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Damos respuesta a la comunicación (...) por medio de la cual solicita que se le aclare la normatividad de derivados anterior a la Resolución Externa No. 1 de 2018, en especial lo relacionado con la verificación de acreditación de cumplimiento de los derivados en el marco de las operaciones de comercio exterior (importaciones).
Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:
1. El artículo 43 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (vigente hasta el 25 de mayo de 2018) señalaba que “Cuando el contrato haya sido suscrito entre residentes o intermediarios del mercado cambiario y agentes del exterior que realicen operaciones de derivados financieros de manera profesional, la liquidación de los contratos de que trata esta sección, se realizará en la divisa estipulada. La liquidación se podrá realizar en moneda legal cuando el residente tenga una obligación o un derecho con el exterior que surja de una operación obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario.”
2. La Circular Reglamentaria Externa DODM-144 del Banco de la República, en desarrollo de lo establecido en el artículo 43 antes indicado establecía (hasta el 25 de mayo de 2018) que:
a. los contratos de derivados suscritos entre residentes y agentes del exterior autorizados o entre residentes e intermediarios del mercado cambiario, podían ser liquidados con el intercambio de moneda legal y divisas o de dos divisas cuando “exista una operación subyacente obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario”.
b. El derecho o la obligación subyacente obligatoriamente canalizable se debe poder acreditar tanto a la fecha de celebración del contrato como a la fecha de cumplimiento.
c. Si al liquidar el derivado, la obligación o derecho de la operación subyacente era menor al monto pactado en el derivado, el IMC y/o el residente, debía modificar el monto del derivado y liquidar la diferencia entre el monto pactado y la obligación o derecho subyacente en pesos y en cualquier caso reportar la modificación al Banco de la República.
3. La Circular Reglamentaria Externa DODM-144 del Banco de la República no establecía que la acreditación del derecho u obligación obligatoriamente canalizable debía ser la factura proforma de la operación de comercio exterior, ni tampoco establecía un plazo para el pago de la obligación obligatoriamente canalizable con las divisas recibidas en la cuenta de compensación por concepto de la liquidación del derivado.
4. En relación con los medios de prueba, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 165 del Código General del Proceso, son medios de prueba “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los informes y cualesquiera otros documentos que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.
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