Damos respuesta a la comunicación (...) por medio de la cual solicita que se le aclare la normatividad de derivados anterior a la Resolución Externa No. 1 de 2018, en especial lo relacionado con la verificación de acreditación de cumplimiento de los derivados en el marco de las operaciones de comercio exterior (importaciones).

 

Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:

 

1.  El artículo 43 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (vigente  hasta  el  25  de  mayo  de  2018)  señalaba  que  “Cuando  el  contrato  haya  sido  suscrito  entre residentes o intermediarios del mercado cambiario y agentes del exterior que realicen operaciones de derivados financieros de manera profesional, la liquidación de los contratos de que trata esta sección, se  realizará  en  la  divisa  estipulada.  La  liquidación  se  podrá  realizar  en  moneda  legal  cuando  el residente   tenga   una   obligación   o   un   derecho   con   el   exterior   que   surja   de   una   operación obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario.”

 

2.  La  Circular  Reglamentaria  Externa  DODM-144  del  Banco  de  la  República,  en  desarrollo  de  lo establecido en el artículo 43 antes indicado establecía (hasta el 25 de mayo de 2018) que:

 

a.  los  contratos  de  derivados  suscritos  entre  residentes  y  agentes  del  exterior  autorizados  o  entre residentes  e intermediarios  del  mercado cambiario,  podían ser  liquidados con  el  intercambio de moneda   legal   y   divisas   o   de   dos   divisas   cuando   “exista   una   operación   subyacente obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario”.

 

b.  El derecho o la obligación subyacente obligatoriamente canalizable se debe poder acreditar tanto a la fecha de celebración del contrato como a la fecha de cumplimiento.

 

c.  Si al liquidar el derivado, la obligación o derecho de la operación subyacente era menor al monto pactado en el derivado, el IMC y/o el residente, debía modificar el monto del derivado y liquidar la diferencia entre el monto pactado y la obligación o derecho subyacente en pesos y en cualquier caso reportar la modificación al Banco de la República.

 

 

3.  La  Circular  Reglamentaria  Externa  DODM-144  del  Banco  de  la  República  no  establecía que  la acreditación del derecho u obligación obligatoriamente canalizable debía ser la factura proforma de la operación  de  comercio  exterior,  ni  tampoco  establecía  un  plazo  para  el  pago  de  la  obligación obligatoriamente canalizable con las divisas recibidas en la cuenta de compensación por concepto de la liquidación del derivado.

 

4. En relación con los medios de prueba, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 165 del Código  General  del  Proceso,  son  medios  de  prueba  “la  declaración  de  parte,  la  confesión,  el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los informes  y  cualesquiera  otros  documentos  que  sean  útiles  para  la  formación  del convencimiento del juez”.

 

(...)"