"(...) Damos respuesta a su comunicación (...) mediante la cual consulta algunos aspectos relacionados con la venta de paquetes accionarios de sociedades no listadas en bolsa a través de vehículos fiduciarios. Al respecto, son pertinentes los siguientes comentarios:
l. Adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales o aportes representativos del capital, así como de derechos o participaciones en negocios fiduciarios.
El Decreto 2080 de 2000, artículo 3, literal a) ordinales i) y ii), define como inversión extranjera directa a las siguientes operaciones:
"i) la adquisición de participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones.
"ii) La adquisición de derechos o participaciones en negocios fiduciarios celebrados con sociedades fiduciarias sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cuyo objeto no se constituya en lo señalado en el literal b) de este artículo."
Como se advierte, la adquisición de derechos o participaciones en el negocio fiduciario no puede tener por objeto: (i) valores inscritos en el registro nacional de valores y emisores- RNVE; (ii) valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero; y (iii) participaciones en carteras colectivas (actualmente fondos de inversión colectiva), excepto los fondos de capital privado. Por tanto, el objeto contractual de los instrumentos fiduciarios debe tener como propósito la adquisición de activos distintos de los señalados como inversiones de portafolio.
2. Registro y canalización de la inversiones de capital del exterior en divisas.
Las inversiones de capital del exterior están sujetas a registro en el Banco de la República. El procedimiento respectivo cuando las inversiones se adquieren mediante la entrega de divisas se encuentra consagrado en el numeral 7.2.1.1 "Modalidad divisas-Registro automático" de la Circular Reglamentaria Externa DCIN -83, el cual señala que la inversión se entiende registrada en la fecha de la presentación de la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No.4) ante los intermediarios del mercado cambiario. En el caso de canalización a través de las cuentas de compensación, la fecha del registro es la del día del abono en la cuenta.
Respecto a la canalización de las divisas de la inversión extranjera, el artículo 1 o. de la Resolución Externa 8 de 2000 (R.E 8/00) dispone que los residentes y no residentes que realicen operaciones de cambio se encuentran obligados a presentar y suscribir una declaración de cambio ya sea personalmente o a través de su representante legal, apoderado o mandatario especial. Por su parte, el artículo 4 del Decreto 1735 de 1993 y el artículo 7°. de la R.E 8/00, advierten que las divisas correspondientes a las inversiones de capital del exterior deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, mediante su negociación o transferencia a través de los intermediarios del mercado cambiado o de las cuentas de compensación.
Acorde con lo anterior, la obligación del no residente inversionista de canalizar a través del mercado cambiario las divisas de la operación se entiende cumplida con la presentación de la respectiva declaración de cambio debidamente diligenciada a su nombre, en la medida que ello acredita la negociación o transferencia de las divisas para efectuar el pago a través de los intermediarios del mercado cambiario o las cuentas de compensación (de la persona natural o jurídica que le está vendiendo las acciones para canalizar la inversión).
3. Movimientos de capital- Inversión directa.
Los movimientos de capital originados en sustituciones, entendidas éstas como cambios en los titulares, destinación o en la empresa receptora de la inversión, así como la cancelación de la misma deben registrarse o informarse al Banco de la República, de acuerdo con el procedimiento señalado en el numeral 7.2.1.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83.
En este orden, cuando hay un cambio en la titularidad de la inversión en virtud del cual un no residente adquiere una inversión registrada, se configura una sustitución del inversionista extranjero que requiere registrarse conforme al procedimiento correspondiente. De la misma manera, debe procederse al registro cuando la inversión extranjera en derechos o participaciones en negocios fiduciarios se sustituya por acciones de sociedades no listadas en bolsa u otros instrumentos de inversión directa permitidos.
4.Negocios fiduciarios en divisas celebrados con residentes.
Las sociedades fiduciarias, en su condición de entidades sometidas a la inspección y vigilancia del régimen cambiario están sometidas a la restricción prevista en el parágrafo 2 del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000- R.E 8/00-, el cual dispone que "no podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria salvo que se trate de operaciones expresamente autorizadas ... ". Lo anterior significa que tales entidades, en desarrollo de sus actividades no están habilitadas para constituir encargos fiduciarios y, en general, celebrar negocios fiduciarios en divisas a nombre de residentes en el país.
(...)"
