"(...) Me refiero a su comunicación (...) mediante la cual solicita al Banco un pronunciamiento "sobre las normas y deberes vigentes en el año 2011 sobre la fijación de la tasa de cambio aplicable en los contratos del Estado". Para ello procede a describir de manera general las condiciones de un contrato de compra de bienes celebrado por un municipio, que fue estipulado en moneda extranjera.
Al respecto, desde el ámbito de la regulación cambiaria, son pertinentes los siguientes comentarios:
1. De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993, el concepto de "residente" está definido así:
"Artículo 2o. DEFINICION DE RESIDENTE. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o descontinuos en un período de doce meses." (Se subraya).
Conforme a la norma mencionada se consideran residentes:
- Los nacionales colombianos que están domiciliados en el territorio nacional por cuanto habitan con ánimo de permanencia.
- Los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional exceda los seis (6) meses continuos o discontinuos en un periodo de doce (12) meses.
- Las personas jurídicas con domicilio en Colombia, incluyendo las entidades de derecho público, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
Como se observa, para efectos cambiarios el concepto de "residente" comprende a las entidades públicas colombianas.
2. Respecto a la posibilidad que los residentes estipulen sus operaciones en moneda extranjera, el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 dispone lo siguiente:
"Artículo 79o. OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.
Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y correspondan a operaciones de cambio, se pagarán en la divisa estipulada.
Parágrafo 1. Para efectos judiciales que requieran la liquidación en moneda legal colombiana de obligaciones pactadas en moneda extranjera, que correspondan a operaciones de cambio, se aplicará la tasa de cambio representativa del mercado de la fecha de pago.
Parágrafo 2. No podrán estipularse en moneda extranjera las operaciones que efectúen las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, salvo que correspondan a operaciones de cambio expresamente autorizadas, a contratos de leasing de importación, a seguros de vida, o se trate de la contratación de los seguros que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9a. de 1991.
Parágrafo 3. En el caso de obligaciones estipuladas en moneda extranjera diferente al dólar de los Estados Unidos de América se utilizará para los efectos del presente artículo la tasa de conversión determinada de conformidad con el artículo 72 de esta resolución.
Parágrafo 4. Para calcular el monto de la contribución cafetera cuyo pago se efectúe en el exterior en dólares de los Estados Unidos, según autorización del Gobierno Nacional, deberá utilizarse la tasa de cambio representativa del mercado certificada por la Superintendencia Bancaria para la fecha del pago.
[Parágrafo 5. Modificado R.E. 2 2010. Art. 14 "Boletin Banco de la República. Núm. 35 (dic. 17/2010) y Derogado R.E. 1 2013. Art. 4°. Boletin Banco de la República. Núm. 04 (ene.
29 2013)]
Parágrafo 6. Los residentes en el país concesionarios de servicios aeroportuarios podrán recibir de otros residentes pagos en moneda extranjera por concepto de derechos de pista en viajes internacionales.
Parágrafo 7. Podrán celebrarse negocios fiduciarios en moneda extranjera respecto de los recursos que los residentes reciban por concepto de pago de operaciones celebradas con otros residentes, conforme a las autorizaciones contempladas en la presente resolución, o de pagos de servicios con no residentes en el país en desarrollo de las actividades de que trata el literal d) numeral 1 del artículo 59. En ningún caso los encargos fiduciarios o contratos de fiducia mercantil que se constituyan podrán servir de instrumento para realizar operaciones que no puedan celebrar directamente el constituyente o fideicomifente de acuerdo con las disposiciones cambiarias. Tampoco el desarrollo de tales contratos puede configurar la actividad profesional de compra y venta de divisas" Adicionado R.E. 2/2006, At1. 6°. Boletín Banco de la República. Núm. 14 (abr. 28/2006) (Se subraya).
Como se observa, el artículo 89 (sic) no consagra ninguna regla especial para el caso de los contratos del Estado o celebrados por las entidades públicas, por lo que, desde el ámbito de la regulación cambiaria, la estipulación de obligaciones en moneda extranjera estaría sujeta al artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000.
3. De otra parte, el artículo 80 de la Resolución Externa 8 de 2000 establece la tasa de cambio representativa del mercado, tasa a la que remite el inciso primero del artículo 79 de la citada resolución, de la siguiente manera:
"Artículo 80o. TASA DE CAMBIO REPRESENTATIVA DEL MERCADO. Para los efectos previstos en esta resolución, se entiende por "tasa de cambio representativa del mercado" la de las operaciones de compra y venta de divisas que calcula y certifica la Superintendencia Bancaria con base en la información disponible, conforme a la metodología establecida por el Banco de la República. Para el cálculo de dicha tasa se deberán excluir las operaciones de ventanilla y las de derivados.
Mientras el Banco de la República expide la reglamentación a que se refiere el presente artículo, se utilizará la metodología prevista en el artículo 96 de la Resolución Externa 21 de 1993."
La metodología mencionada se encuentra señalada en la Circular Reglamentaria Externa DODM-146 del Banco de la República.
Es pertinente precisar que la tasa de cambio representativa del mercado es una tasa de referencia o indicativa del precio de la divisa en el mercado, certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria). No se trata de una tasa oficial de cambio de obligatoria aplicación por los residentes, quienes pueden utilizar otra tasa en sus estipulaciones contractuales.
Finalmente, las reglas de los artículos 79 y 80 de la Resolución Externa 8 de 2000 aludidos en la presente comunicación se encuentran vigentes con las modificaciones reseñadas.
(...)"
