"(...) Damos respuesta a su comunicación (...) mediante la cual consulta si está permitido que un residente reciba divisas por la venta de servicios en un establecimiento de comercio.
Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
1. Operaciones de cambio
El artículo 4 b) de la Ley 9 de 1991 (Ley marco de cambios internacionales) consagra las categorías de las operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario, dentro de las que incluye, entre otras: "Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquellos. ... 1"
Adicionalmente, el numeral 5 artículo 1 del Decreto 1735 de 1993 define como operaciones de cambio todas las comprendidas en las categorías establecidas en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991, dentro de las que especifica, entre otras: "Todas las operaciones que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país."
De otra parte, el Decreto 1735 de 1993 en el artículo 4 y el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000 (régimen cambiario) consagran las operaciones de cambio sujetas a la obligación de canalización a través del mercado cambiario (Intermediarios del Mercado Cambiario- IMC o cuentas de compensación), dentro de las cuales no se encuentra la operación planteada por usted.
Las ventas de productos o servicios en Colombia por parte de residentes a no residentes son operaciones de cambio del "mercado no regulado" que pueden ser pagadas en divisas o en moneda legal colombiana, teniendo en cuenta que el peso es la unidad monetaria y de cuenta del país y que constituye el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio en el territorio nacional (arts. 6 y 7 de la ley 31 de 1992).
2. No obstante lo anterior, si los residentes realizan la operación de compra y venta de bienes y servicios de manera habitual con no residentes, el vendedor terminaría ejerciendo una actividad profesional de compra y venta de divisas.
Para efectos de determinar, qué se entiende por "comprar y vender divisas de manera profesional" de acuerdo a lo previsto en el inciso 2 del artículo 75 mencionado, es pertinente señalar en primer lugar, que al exigirse la inscripción en el registro mercantil, la regulación cambiaria está reconociendo el carácter mercantil de dicha actividad y la condición de comerciante de quien la realiza.
En este contexto, si bien las disposiciones del Código de Comercio no definen expresamente qué se entiende por "profesional" si contempla algunos parámetros para su interpretación. Así, el artículo 10 prevé que: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles ... ", y el artículo 11 establece que: "Las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones".
La doctrina mercantil respecto al tema de la profesionalidad ha manifestado: "Ejercer una profesión es consagrar la propia actividad de una manera principal y habitual de cumplimiento a una determinada labor con finalidad de obtener un provecho." (Rípert, Derecho Comercial. Pág. 109). "Lo que interesa para poder calificar a una persona como comerciante es que los actos afecten su patrimonio, o al menos, que de ellos se derive o se pretenda derivar algún provecho económico en su favor" (Madriñán de la Torre, "Principios de Derecho Comercial". Pág.72). "Tampoco es necesario(...) que el ejercicio de la función de intermediación absorba la actividad entera de la persona; puede ser una actividad simplemente accesoria, como por ejemplo puede ser una persona agricultor y profesional, artista y a la vez, comerciante; basta que la ocupación sea desempeñada con autoridad' (Rocco, "Principios de Derecho Mercantil. Pág. 227).
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos señalar algunas características generales que identifican a las personas que desempeñan de manera profesional la actividad mercantil de compra y venta de divisas:
a) Habitualidad con que la operación se ejecuta en la vida económica por los comerciantes. La habitualidad no implica que se trate de una actividad exclusiva de la persona, ni que ésta sea continua.
b) Finalidad, el ánimo de lucro: En cuanto al fin de lucro, debe señalarse que aunque la operación individualmente considera, que le ocasione pérdida de dinero a la persona que la realiza, podrá considerarse profesional si el propósito o intención de dicha actividad es el recibir algún beneficio económico o retribución comercial.
c) La actividad económica organizada o empresarial. La actividad organizada se refleja por ejemplo, cuando la actividad de compra y venta se realiza por una persona jurídica y así lo contemplan sus estatutos.
Los anteriores criterios deben entenderse sin perjuicio de las presunciones a que hace referencia el artículo 13 del Código de Comercio, conforme al cual para todos los efectos legales se presume, entre otros, que una persona ejerce el comercio cuando tenga un establecimiento de comercio abierto o se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. Dado que son presunciones legales, admiten prueba en contrario.
No obstante, no resulta conveniente limitar por vía general un concepto que debe adaptarse a la cambiante realidad de los negocios. Por lo tanto, ninguna de las situaciones descritas puede asumirse como una presunción de profesionalidad la cual no está prevista en el régimen cambiario, ni pueden tenerse en cuenta como los únicos criterios para determinar si se está desarrollando de manera profesional la actividad de compra y venta de divisas.
Así las cosas, son las autoridades encargadas del control cambiario las que deben verificar en cada caso, con base en los parámetros mencionados con anterioridad o en los demás que estimen pertinentes, si se está realizando la operación de compra y venta de divisas en la forma establecida en el artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000.
3. Tenencia, posesión y negociación de divisas.
El artículo 7 de la Ley 9 de 1991 y Título II, Capítulo I de la Resolución Externa 8 de 2000, prevén que es libre la tenencia, posesión y negociación de las divisas que no deban ser trasferidas o negociadas a través, del mercado cambiario. Por tanto, las divisas obtenidas por los residentes por concepto de los pagos de sus clientes no residentes, pueden: (i) utilizarse para realizar cualquiera de las operaciónes mencionadas en el artículo 76 de la Resolución Externa 8 de 2000; (ii) canalizarse voluntariamente a través del mercado cambiario; (iii) depositarse en cuentas en el exterior; (iv) utilizarse para realizar pagos de operaciones internas2 (respecto de las cuales el régimen cambiario ha autorizado excepcionalmente el pago en divisas).
(...)"
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1 Artículo 2 Decreto 1735 de 1993."Definición de residentes. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo, se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánima de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
Se consideran no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses" (negrillas nuestras)
2 Artículo 3, Decreto 1735 de 1993. "Operaciones Internas: Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considera operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios u operaciones, deberán cumplirse en moneda legal colombiana".
