"(...) Me refiero a su comunicación (...) mediante la cual consulta si es posible registrar como inversión extranjera el aporte correspondiente a la cesión de un contrato de prestación de servicios, cuya ejecución es sucesiva, por parte de una sociedad extranjera a una sociedad colombiana, mediante el Formulario No. 11, como un aporte en especie intangible, de acuerdo con lo establecido en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 (numeral 7.2.1.2, literal b).
De acuerdo con lo señalado por usted en reunión sostenida en esta entidad el 27 de mayo y en el correo electrónico del 3 de junio del año en curso, el contrato de prestación de servicios objeto de la cesión presenta las siguientes características:
En el exterior existe de forma previa una sociedad, constituida y existente de conformidad con las leyes de Estados Unidos, la cual celebró un contrato de prestación de servicios, en virtud del cual, dos personas naturales se comprometieron a: (i) desarrollar un modelo de construcción de una aeronave, (ii) llevar a cabo todos los estudios técnicos que dicho modelo requiera, (iii) realizar las actividades y gestiones que resulten necesarias para obtener una certificación tipo ante la Aeronáutica Civil en Colombia y (iv) desarrollar el modelo en Colombia para la efectiva construcción de las aeronaves que se pretenden construir.
Las partes en el contrato de prestación de servicios son las siguientes: por un lado la sociedad extranjera como contratante y, por otro, las personas naturales como prestadoras de los servicios.
La sociedad extranjera constituirá una S.A.S. en Colombia, a la cual aportará al capital el contrato de prestación de servicios antes descrito, a través de la cesión del mismo, en virtud de lo previsto en el artículo 131 del Código de Comercio que dispone:
"Art. 131.- Cuando la aportación consista en la cesión de un contrato, el aportante responderá del cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, salvo estipulación en contrario. "
Al respecto son pertinentes los siguientes comentarios:
1. Como ha sido reiterado, los aportes en especie de intangibles de que trata el artículo 5 literal e) del Régimen de Inversiones Internacionales (Decreto 2080/00) se refieren fundamentalmente a contribuciones tecnológicas, marcas y patentes. Siguiendo los antecedentes normativos que originaron la inclusión de esta modalidad de inversión, la expresión "tales como" comprende cualquier otro intangible que sea asimilable a estos conceptos exclusivamente.
2. A efectos de la interpretación de la norma puede acudirse a lo establecido en otras disposiciones como las mercantiles y contables. En este orden, el artículo 66 del Decreto 2649 de 1993, reglamentario del Código de Comercio, define el contenido y alcance de los bienes intangibles de la siguiente manera:
"Art. 66. Activos intangibles. Son activos intangibles los recursos obtenidos por un ente económico que, careciendo de naturaleza material, implican un derecho o privilegio oponible a terceros, distinto de los derivados de otros activos, de cuyo ejercicio o explotación pueden obtenerse beneficios económicos en varios períodos determinables, tales como patentes, marcas, derechos de autor, crédito mercantil, franquicias, así como los derechos derivados de bienes entregados en fiducia mercantil.
Para reconocer la contribución de los activos intangibles a la generación del ingreso, se deben amortizar de manera sistemática durante su vida útil. (. . .)"
En armonía con lo anterior, el literal b) del numeral 7.2.1.2 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República advierte que los aportes en especie de intangibles "comprenden exclusivamente activos de cuyo ejercicio o explotación pueden obtenerse beneficios económicos, susceptibles de amortización o depreciación de acuerdo con las normas contables colombianas.(Decreto 2649 de 1993 y normas que lo modifiquen o complementen)"
3. De otro lado, conforme al nuevo régimen contable del país, en desarrollo de la Ley 1314 de 20091 y sus decretos reglamentarios2 , el marco conceptual de las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF por su sigla en español, o IFRS por su sigla en inglés)3 , las cuales comprenden las Normas Internacionales de Contabilidad (NIC o lAS por su sigla en inglés), establecen que los elementos de la situación financiera de una entidad corresponden a los activos, pasivo y patrimonio, los cuales define así:
o Activos: recurso controlado por la empresa como resultado de eventos pasados, del que se espera obtener beneficios económicos futuros.
o Pasivos: obligación presente de la entidad surgida a raíz de eventos pasados y por la cual la entidad espera desprenderse de recursos que incorporan beneficios económicos.
o Patrimonio: parte residual de los activos de la entidad, una vez deducidos todos sus pasivos
Sobre los activos, la NIC 38 -Activos Intangibles - define que un activo intangible es un activo identificable, de carácter no monetario y sin apariencia fisica; se aplicará al contabilizar los activos intangibles, excepto los que se encuentren tratados en otra norma, como es el caso de los activos financieros, definidos en la NIC 32 -Instrumentos Financieros-.
Se advierte que para determinar si se trata de un activo intangible se debe revisar si se encuentran las características de identificabilidad, control sobre el recurso en cuestión y existencia de beneficios económicos futuros.
4. En el caso que se consulta, el aporte a la sociedad colombiana consistiría en los derechos derivados del contrato que involucra el cumplimiento de obligaciones de hacer consistentes en actividades de diseño y desarrollo del modelo de construcción de una aeronave. De acuerdo a las consideraciones anteriores, en la medida que el contrato atiende los criterios contables aplicables para ser reconocido como un intangible (en fase de desarrollo), es viable su registro como inversión extranjera, dentro de la modalidad de aporte prevista en el literal e) del artículo 5 del Decreto 2080 de 2000.(...)"
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1 Regula los principios y las normas de contabilidad e información fmanciera y de aseguramiento de la información, aceptadas en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento
2 Decreto 3048 de 2010, Decreto 4946 de 2011, Decreto 2706 de 2012, Decreto 2784 de 2012, Decreto 3019 de 2013, Decreto 3022 de 2013, Decreto 3023 de 2013 y Decreto 3024 de 2013.
3 Emitidas por el "lnternational Accounting Standards Board IASB". y su contenido normativo comprende tanto las NIIF y las NIC (Normas Internacionales de Contabilidad o lAS por su sigla en inglés),
