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Nos referimos a su comunicación (...) mediante la cual consulta sobre la posibilidad de considerar el aporte parcial de algunos bienes de una sucursal colombiana de una sociedad extranjera como una reorganización empresarial y por lo tanto una sustitución de la inversión extranjera. Los bienes aportados consistirían en activos adquiridos por la sucursal durante su ejercicio o en sumas de dinero. Consulta además si la anterior operación no es considerada una reorganización empresarial, cuál sería la modalidad de la inversión a ser reportada, tratándose de un aporte en especie que la sucursal posee en Colombia, o de dinero.
Al respecto nos permitimos manifestarle que:
1. La Superintendencia de Sociedades señaló (...) que:
Tratándose de un aporte a una sociedad comercial de una sucursal en bloque, la adquirente “puede continuar con la unidad económica; o clausurar el establecimiento; o integrarlo a otra; en fin decide en la amplia esfera de la autonomía de la voluntad privada la conducción de esa organización de bienes y la actividad en la cual desea ocuparlo”, contrario a lo que ocurre cuando el aporte se hace parcialmente, es decir, únicamente se aporta una cantidad de activos específicos, pues “si aportó solo una parte de los bienes afectos al establecimiento de comercio, la sociedad extranjera puede liquidar la sucursal o continuar la actividad a la que se dedica, inyectando mayor capital asignado, si así lo estima pertinente” .1
El aporte que se haga parcial de la sucursal, como mero establecimiento de comercio, corresponderá a un aporte de capital hecho por su matriz como resultado de la unidad de empresa, pues la sucursal carece de independencia y autonomía. Al respecto, el doctor José Ignacio Narváez ha indicado que “(…) el concepto de sucursal supone dependencia económica y jurídica de la principal, y existe titularidad de una misma persona jurídica de la principal con tratamiento legal unitario. Ostenta el mismo nombre, mantiene la unidad de empresa, no tiene capital propio ni responsabilidad separada, aunque dentro de las relaciones internas esté investida de una relativa autonomía administrativa (…)” .2
Siendo un único patrimonio, la matriz puede disponer de parte del mismo y darle una destinación diferente, o de la totalidad. Mediante los Oficios (...), la Superintendencia señaló que “el establecimiento de comercio puede ser objeto de cualquier contrato en cuya virtud se transfiera, modifique o limite su propiedad o su administración (artículo 533 del Código de Comercio), lo que significa que puede ser objeto de enajenación, compraventa, prensa, preposición, arrendamiento y de aporte a sociedad entre otros. (…) efectivamente, el aporte de un establecimiento de comercio por disposición del artículo 136 3 del Código de Comercio se considera como aporte en especie. (…) así las cosas, son entonces susceptibles de ser transferidos todos los bienes que lo integran o parte de ellos a título de aporte en especie a una sociedad, pudiendo desprenderse de dicha transferencia los siguientes eventos:
1. Que en virtud de dicha enajenación, se produzca la terminación del objeto que desarrolla la sucursal de la sociedad extranjera (aquel que se encuentra previsto en la resolución de incorporación al país) y deba proceder a liquidarse. En este caso, la sociedad extranjera quedará como socio de la sociedad a la cual aportó el establecimiento.
2. Puede así mismo surgir la imposibilidad para la sociedad extranjera de seguir realizado el objeto de su sucursal, en cuyo caso también deba esta última procederse a liquidarse.
3. Que no necesariamente deba liquidarse por el acaecimiento de la terminación o la imposibilidad sobreviniente de seguir adelantando el objeto social, en virtud de una decisión de la casa matriz que apunte a restablecer y a reorganizar los bienes necesarios dentro de la misma sucursal.
Así las cosas, resulta jurídicamente viable que los bienes que integran el establecimiento de comercio (sucursal) a través del cual una sociedad extranjera desarrolla su empresa social en Colombia, sean objeto de aporte al capital de una sociedad colombiana y que incluso pueda serlo el mismo establecimiento considerando su valor patrimonial bruto. (…)”
2. Por lo tanto, si se trata una sucursal de una sociedad extranjera que va a ser aportada en su totalidad (en bloque) por el inversionista del exterior a una sociedad colombiana a cambio de acciones, la inversión que se efectúa inicialmente bajo la modalidad de divisas en el capital asignado y suplementario de la sucursal cambia de destino como resultado del aporte – adquisición de acciones en sociedades colombianas, y por lo tanto procedería la sustitución de la inversión extranjera por cambio de destinación, como se señala en el concepto (...)
Ahora bien, tratándose de un aporte parcial de la sucursal de la sociedad extranjera a la sociedad colombiana, acudiendo nuevamente a la doctrina de la Superintendencia de Sociedades (Oficio 220-124869 de 2014), es viable que las sucursales de sociedades extranjeras adquieran acciones de sociedades en Colombia haciendo aportes parciales de sus sucursales en Colombia. Como quiera que el establecimiento de comercio no tiene la capacidad para adquirir por sí misma las participaciones y por lo tanto se identificará como accionista a la sociedad extranjera4.
Teniendo en cuenta lo anterior, el procedimiento aplicable al aporte en bloque resulta aplicable igualmente cuando el inversionista extranjero hace un aporte parcial de su sucursal en Colombia a cambio de unas acciones de la sociedad receptora (Formulario No. 11). Lo anterior teniendo en cuenta que, existe un registro previo de inversión extranjera.
3. El artículo 2.17.2.2.2.1. del Decreto 1068, señala que las inversiones de capital del exterior pueden revestir, entre otras, la siguiente modalidad: “d) Recursos en moneda nacional con derecho a ser remitidos al inversionista de capital del exterior derivados de operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiarlo que se destinen a inversiones directas o de portafolio, así como regalías derivadas de contratos debidamente registrados.” Por su parte, el artículo 2.17.2.2.4.1. del mencionado decreto establece que las inversiones que se realicen en cumplimiento de las normas del decreto, como es la inversión analizada, dan derecho a su titular para: “b) Capitalizar sumas con derecho a giro, producto de obligaciones derivadas de la inversión".
