"(...) consulta sobre el estatus frente al régimen cambiario de los extranjeros titulares de visa preferencial diplomática y algunas operaciones realizadas por los mismos.
Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
1. OPERACIONES DE CAMBIO:
El artículo 4 de la Ley 9 de 1991 consagra las categorías de las operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario, dentro de las que incluye, entre otras: "Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes", así como "Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquellos .... ".
Adicionalmente, el artículo 10 del Decreto 1735 de 1993 define como operaciones de cambio todas las comprendidas en las categorías establecidas en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991, dentro de las que especifica, entre otras a las "Inversiones de capitales del exterior en el país" así como "Todas las operaciones que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país".
De otra parte, el Decreto 1735 de 1993 en el artículo 4 y la Resolución Externa 8 de 2000 (Régimen Cambiario) consagran las operaciones de cambio sujetas a la obligación de canalización a través del mercado cambiario (Intermediarios del Mercado Cambiario- IMC o cuentas de compensación), a saber: las importaciones y exportaciones de bienes, las operaciones de endeudamiento externo, las inversiones de capital del exterior, las inversiones de capital colombiano en el exterior, las inversiones financieras en títulos emitidos y en activo radicados en el exterior, los avales y garantías en moneda extranjera y las operaciones de derivados.
Las operaciones de cambio diferentes a las anteriormente señaladas corresponden a operaciones del mercado no regulado y no se encuentran sujetas a la obligación de canalización.
Las operaciones de cambio en general, de conformidad con el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000, deben ser pagadas en la divisa estipulada. No obstante, tratándose de operaciones de cambio del mercado no regulado que se ejecutan en el país, no se opone al régimen cambiario que su pago pueda realizarse también en pesos, teniendo en cuenta que el peso es nuestra unidad monetaria y de cuenta y que constituye el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado en el territorio nacional. (Arts. 6 y 8, Ley 31 de 1992).
2. OPERACIONES INTERNAS:
Constituyen operaciones internas las definidas en el artículo 3 del Decreto 1735 de 1993, según el cual:
"Salvo autorización expresa en contrario, ningún contrato, convenio u operación que se celebre entre residentes se considera operación de cambio. En consecuencia, las obligaciones que se deriven de tales contratos, convenios y operaciones deberán cumplirse en moneda legal." (subrayo).
En este contexto, las operaciones entre residentes (operaciones internas) deben por regla general pagarse en moneda legal colombiana, a menos que se trate de alguna de las excepciones expresamente señaladas por el régimen cambiario.
Las operaciones internas respecto de las cuales el régimen cambiario ha autorizado excepcionalmente el pago en divisas corresponden a: pagos de compras de mercancías a los depósitos francos; pagos de fletes y tiquetes de transporte internacional; pagos de seguros, reaseguros y siniestros que deban cubrirse en moneda extranjera (art. 76); pagos entre empresas pertenecientes al régimen especial de hidrocarburos y las compraventas de combustibles para aerolíneas, de petróleo crudo y gas natural (art. 51); (...); pagos a concesionarios de servicios aeroportuarios por concepto de derechos de pista en viajes internacionales ( art. 79, par 6).
3. DEFINICIONES DE RESIDENTE Y NO RESIDENTE:
El artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 establece para efectos cambiarios la definición de "residente" y de "no residente" en los siguientes términos:
"Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses." (subrayas negrillas nuestras)
4. ESTATUS DE LOS EXTRANJEROS TITULARES DE VISA PREFERENCIAL DIPLOMÁTICA:
La Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de abril 18 de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de abril 24 de 1963 aprobadas mediante las Leyes 6 de 1972 y 17 de 1971 respectivamente, regulan las relaciones diplomáticas y consulares incluyendo lo relacionado con los miembros del personal diplomático de las Misiones Diplomáticas y Organismos Internacionales y con los Funcionarios Consulares, respectivamente.
Teniendo en cuenta la naturaleza especial de estos sujetos, su estatus desde el punto de vista del régimen cambiario no se determina conforme a los criterios del artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 señalados anteriormente, sino a la luz de las normas en materia de expedición de visas, control de extranjeros y migración, consagradas en los Decretos Nos. 2107 de 2001 (parcialmente vigente) y 4000 de 2004, modificado y adicionado por el Decreto 2622 de 2009, de acuerdo con las cuales:
Artículo 30 del Decreto 2107 de 2001: "La Dirección de Protocolo del Ministerio de Relaciones Exteriores podrá otorgar Visa Preférencial Diplomática al agente portador de pasaporte diplomático que venga a desempeñar un cargo en la respectiva Misión Diplomática, Oficina Consular u Organismo Internacional debidamente acreditado ante el Gobierno de Colombia, en misión especial encomendada por su Gobierno u Organismo Internacional o al que en representación de su país o de un Organismo Internacional asista a reuniones o foros a nivel internacional en nuestro país ... .. "(subrayo)
Artículo 48 del Decreto 4000 de 2004: "El Grupo Interno de Trabajo que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine o las Oficinas Consultares de la República, previa autorización de aquel, podrán otorgar Visa de Residente, por término indefinido y para múltiples entradas, al extranjero que pretende establecerse en el país de manera definitiva". (subrayo).
Teniendo en cuenta que los extranjeros que desempeñan un cargo diplomático en una misión diplomática, oficina consular u organismo internacional debidamente acreditado ante el Gobierno de Colombia son titulares de la Visa Preferencial Diplomática y no de la Visa de Residente la cual exige la residencia más el ánimo de permanencia (domicilio), se considera que para efectos cambiarios revisten la calidad de no residente
5. ADQUISICION DE INMUEBLES Y VEHÍCULOS POR PARTE DE EXTRANJEROS TITULARES DE VISA PREFERENCIAL DIPLOMÁTICA:
Habiendo aclarado el estatus para efectos cambiarios de los extranjeros titulares de Visa Preferencial Diplomática (no residentes), encontramos que:
A. La adquisición de inmuebles por parte de éstos constituye inversión extranjera directa de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 2080 de 2000, la cual es una operación de cambio de obligatoria canalización pagadera en divisas que se encuentra sujeta a las obligaciones de canalización a través del mercado cambiario y de registro ante el Banco de la República.
B. La adquisición de automóviles por parte de éstos, constituye una operación de cambio del mercado no regulado pagadera en divisas o en pesos teniendo en cuenta que se ejecuta en el país.
6. DEPOSITOS EN MONEDA LEGAL DE EXTRANJEROS TITULARES DE VISA PREFERENCIAL DIPLOMÁTICA:
De conformidad con el artículo 25 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de abril 18 de 1961 y el artículo 28 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de abril 24 de 1963, los Estados receptores se encuentran obligados a conceder todas las facilidades para el ejercicio de las funciones de las misiones diplomáticas y de las oficinas consulares. De otra parte, el artículo 59.1 de la Resolución Externa 8 de 2000 faculta a los IMC para recibir de personas naturales y jurídicas no residentes depósitos en moneda legal (literal d.). Teniendo en cuenta lo anterior, los depósitos en moneda legal tanto de las misiones diplomáticas y de las oficinas consulares, como de los extranjeros titulares de visa preferencial diplomática que desempeñan cargos en ellas, se encuentran comprendidos dentro de los depósitos en moneda legal autorizados.
Los recursos depositados de los titulares pueden utilizarse por sus titulares para efectuar transacciones corrientes en el país distintas a las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, y para comprar divisas a los IMC para su transferencia al exterior.
(...)"
