"(...)
En respuesta a su comunicación (...) mediante la que consulta sobre cuál es el tratamiento que debería darle la norma cambiaria al pago hecho por la casa matriz de una sucursal del régimen cambiario especial a un intermediario del mercado cambiario (“IMC”), cuando dicho pago se hace conforme a la orden de una corte de otro país. Para lo anterior aclara en su comunicación los siguientes aspectos (...):
a. El pago de la casa matriz al IMC se hizo en unidades representativas de capital de la matriz.
b. El pago se hace en cumplimiento de una orden judicial de una corte americana, el cual debía hacerse directamente al IMC en virtud del reconocimiento de la obligación a favor de los acreedores colombianos.
Al respecto nos permitimos manifestarle:
1. Conforme a lo previsto en los artículos 48 y 49 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, y según lo dispuesto en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 2.17.2.2.3.3 del Decreto 1068 de 2015, constituye inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales del régimen cambiario especial, las disponibilidades de divisas y de capital en forma de bienes o servicios1 . Esta inversión se debe registrar haciendo uso del Formulario No. l3 - "Registro de inversión suplementaria al capital asignado y actualización de cuentas patrimoniales - sucursales del régimen especial" 2 según los conceptos indicados en el instructivo correspondiente siguiendo el procedimiento establecido en los numerales 7.2.1.1. y 7.2.1.2. del Capítulo 7 de esta Circular, según la
modalidad del aporte. El instructivo correspondiente señala de manera taxativa los conceptos de créditos y débitos que pueden afectar la inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales.
2. Respecto de la estructura planteada en su comunicación le indicamos lo siguiente:
A. En el caso de créditos obtenidos por las sucursales del régimen especial de IMC, el pago de los mismos lo podrá hacer la matriz afectando la inversión suplementaria al capital asignado mediante el reintegro de divisas por conducto del mercado cambiario, la cual será registrada ante el Banco de la República con el Formulario No. 13. De esta forma se atendería lo señalado en el numeral 11.1.1.2. ordinal ii) literal a) de la DCIN -83 en tanto son objeto de registro de inversión suplementaria al capital asignado “las divisas reintegradas durante el ejercicio anual por conducto del mercado cambiario para atender obligaciones en moneda legal”.
Si la matriz hace el pago del crédito obtenido por la sucursal directamente al IMC, asumiendo contablemente la deuda y capitalizando indirectamente el pasivo, aun cuando se trata de una operación válida y conforme a los principios comerciales, la misma no se encuentra considerada actualmente en la regulación cambiaria ni hace parte de la lista taxativa de conceptos de registro de inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales del régimen especial, y por lo tanto no es susceptible de registro.
B. La operación tampoco puede ser registrada como endeudamiento externo de la sucursal del régimen especial a su casa matriz, como lo plantea en su comunicación, pues al ser de obligatoria canalización a través del mercado cambiario no estaría permitida, pues estas entidades no pueden acceder a él.
Según el capítulo IX de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República que regula el régimen cambiario especial de los sectores de hidrocarburos y minería, las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de (i) exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio y de (ii) servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, no están obligadas a reintegrar al mercado cambiario las divisas de sus ventas en moneda extranjera (artículo 16, Ley 9 de 1991 y artículo 48 R.E. 8/00) y no están autorizadas por la regulación cambiaría para acudir al mercado cambiario por ningún concepto (artículo 49 R.E. 8/00).
En consecuencia, no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario para canalizar operaciones de cambio obligatoriamente canalizables (importaciones de bienes, endeudamiento externo, avales y garantías en moneda extranjera, derivados) u operaciones del mercado no regulado (Ej. servicios). Estas sucursales solamente pueden acudir al mercado cambiario para: (i) reintegrar la inversión extranjera en Colombia, ya sea de capital asignado o suplementario, (ii) atender los gastos en moneda legal colombiana de su operación, (iii) girar al exterior divisas por concepto de ventas internas en moneda legal de petróleo, gas natural o servicios inherentes al sector de hidrocarburos y (iv) girar al exterior divisas por concepto de la repatriación del capital en caso de liquidación de la empresa (artículo 49 R.E. 8/00).
C. Tratándose de una operación en especie, podría interpretarse que se trata de una dación en pago, sin embargo, de acuerdo con lo establecido en los numerales 3.2.5. y 4.2.4. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83, la dación en pago bajo el régimen cambiario esta permitida para: (i) la extinción de obligaciones de financiación de importaciones y exportaciones de bienes, y (ii) conforme el numeral 5.1.7.1., para extinguir obligaciones de créditos informados o registrados como endeudamiento externo (analizado en el numeral anterior). Por lo tanto, la operación no es susceptible de registro como dación en pago.
3. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la operación descrita en sus consultas, si bien cancela la deuda de la sucursal del régimen especial con el IMC, no es susceptible de registro por la casa matriz o su sucursal como inversión suplementaria al capital asignado.
(...)"
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1 La Circular Reglamentaria Externa DCIN- 83, en el numeral 11.1.1.2, ordinal ii. señala que “de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 2.17.2.2.3.3 del Decreto 1068 de 2015, se podrá contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales del régimen cambiario especial, además de las disponibilidades de divisas, las disponibilidades de capital en forma de bienes o servicios”
2 Circular Reglamentaria Externa DCIN- 83, numeral 11.1.1.1.3.
