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Hemos recibido su comunicación (...) mediante la cual consulta sobre si es posible hacer trading de compra y venta de divisas en mercados Forex de manera independiente. Al respecto nos permitimos informarle lo siguiente:
1. El mercado Forex es un mercado mundial descentralizado para el trading de divisas (compra y venta spot o futuro). Las transacciones se llevan a cabo utilizando plataformas electrónicas de negociación y las monedas usuales son el dólar de los Estados Unidos, Euro, Yen y Libra Esterlina. Este mercado se caracteriza por ser un mercado extrabursátil (“over the counter” -OTC-), es decir, que no existe una bolsa central y una cámara de compensación donde las órdenes sean negociadas. Al no haber una bolsa central, un inversionista en este mercado asume todo el riesgo de contraparte. El mercado internacional de divisas es esencialmente especulativo y, por lo tanto, sus rápidos movimientos pueden conllevar grandes riesgos de pérdidas.
El Forex normalmente no tiene un país específico de contratación, es operado por agentes denominados Dealers o Market Makers on line. La capacidad para ofrecer esta clase de operaciones, tanto por quienes actúan como contrapartes, como por quienes actúan como sus intermediarios, depende de la regulación del país de origen de tales agentes, así como de la regulación del país de donde son originarios los clientes o consumidores o donde se radican los efectos de tales contrataciones.
En este marco, la posibilidad de realizar operaciones Forex por parte de los residentes debe analizarse a la luz de la regulación de cambios de los países extranjeros aplicable a los agentes en el exterior, así como del régimen colombiano.
2. El régimen cambiario colombiano no regula de manera particular o especial la actividad de trading o arbitraje de divisas, entendida ésta como la compra y venta de divisas en un mercado.
La Ley 9 de 1991 señaló los criterios y propósitos que debe tener el régimen cambiario. Entre otros, considera operaciones de cambio los actos jurídicos en virtud de los cuales surgen o puedan surgir y/o se paguen obligaciones entre residentes y no residentes, cuyo objeto sea el intercambio de moneda legal Colombia y divisas, o la adquisición, tenencia o disposición de cualquier bien en Colombia por un no residente, así como la tenencia, adquisición o disposición de divisas por residentes en Colombia.
En desarrollo de las disposiciones de la Ley 9 de 1991 (Marco de Cambios Internacionales), y en concordancia con la Ley 31 de 1992, la Junta Directiva del Banco de la República expidió el régimen cambiario contenido en la Resolución Externa No. 1 de 2018, mediante la cual se señala y regulan las operaciones de cambio que son obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, a saber: importación y exportación de bienes, endeudamiento externo, inversiones de capital del exterior e inversiones de capital colombiano en el exterior, inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior, avales y garantías en moneda extranjera y operaciones de derivados y operaciones peso-divisa.
El artículo 7 de la Ley 9 de 1991, prevé que, de conformidad con la regulación que expida la Junta Directiva del Banco de la República de estas operaciones, la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser trasferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, es libre. Las divisas que reciban los residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario pueden utilizarse por los residentes para realizar cualquier operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario o canalizarlas voluntariamente a través de dicho mercado; así mismo, los residentes pueden, sin límite temporal o de cuantía, poseer divisas en efectivo o utilizarlas para hacer depósitos en cuentas en el exterior.
En este sentido, la compra y venta de divisas es una práctica permitida para los residentes, siempre y cuando se trate del movimiento de sus propios recursos y de actividades propias de su operación, y no comprenda actividades de giro (movimientos electrónicos y contables de divisas) o remesas (movimiento físico de las mismas) de divisas a nombre o por cuenta de un tercero, las cuales se encuentran reservadas a los intermediarios del mercado cambiario. La compra y venta de divisas tampoco podrá implicar el desarrollo de una actividad profesional (realizada de manera reiterada y habitual), la cual debe cumplir con las condiciones del artículo 84 de la Resolución Externa No. 1 de 2018.
3. De acuerdo con lo establecido en el artículo 81 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República, los residentes están autorizados para constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario. Los recursos en estas cuentas podrán ser usados para “cualquier operación de cambio distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario conforme el artículo 41 de esta resolución. Los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas también se podrán utilizar para los mismos propósitos.”
Conforme lo señalado en el artículo 82 de la citada resolución, tales depósitos podrán constituirse con divisas derivadas de operaciones no obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.
4. Ahora bien, si se trata de operaciones de derivados, el artículo 2.17.1.4 del Decreto 1068 de 2015 y el artículo 41 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 las incluye dentro de las operaciones de cambio que son de obligatoria canalización.
El artículo 63 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 permite a los residentes celebrar operaciones de derivados financieros con agentes del exterior autorizados según los términos del numeral 2 de la Circular Reglamentaria Externa DODM- 144. Tratándose de operaciones que se celebran en el exterior desde cuentas ubicadas en el exterior y los recursos permanecen en el exterior sin afectar cuentas nacionales o requerir la canalización de los mismos, se podrán atender los mecanismos del numeral 4 de la Circular Reglamentaria Externa DODM-144. Si los recursos producto de las operaciones son repatriados o afectan cuentas nacionales, deberán ser canalizados a través del mercado cambiario.
En cualquier caso, los residentes deben reportar electrónicamente las operaciones de derivados que realizan el día hábil anterior, en los términos y plazos señalados en el numeral 7 de la citada circular.
5. Respecto de la inversión, el artículo 2.17.2.4.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 define las inversiones colombianas en el exterior como “acciones, cuotas, derechos y otras participaciones en el capital de sociedades, sucursales o cualquier tipo de empresa en cualquier proporción, ubicadas fuera de Colombia, adquiridas por un residente en virtud de un acto, contrato u operación lícita”.
Según lo previsto en los artículos 58, 59 y 60 de la Resolución Externa No. 1 de 2018, las inversiones de capital colombiano en el exterior, financieras y en activos en el exterior, constituyen operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario (intermediarios del mercado cambiario o cuentas de compensación), salvo cuando se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. El numeral 7.4.1. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN- 83 señala que las inversiones financieras y en activos en el exterior a las que se refiere el artículo 60 antes mencionado, no requieren registro en el Banco de la República, independientemente de la fecha en que se hubiere efectuado la inversión.
6. Finalmente, la promoción al acceso de sistemas de negociación y/o registro de operaciones sobre divisas, incluido el mercado Forex, y la administración de las plataformas correspondientes, es una actividad que requiere la previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, sujetos a lo establecido en la Ley 964 de 2005, la Resolución Externa No. 4 de 2009 de la Junta Directiva del Banco de la República, el Decreto Único Reglamentario 2555 de 2010 y las demás modificaciones y regulación aplicable.
Así mismo, la actividad de captación requiere la debida autorización del estado conforme lo señala el artículo 108-1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Esta es una actividad que recae únicamente, junto con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público en el territorio colombiano, son las sometidas a vigilancia y Control de la Superintendencia Financiera de Colombia.
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