"(...) consulta sobre el procedimiento de registro de una inversión en un consorcio en Colombia conformado para prestar servicios de asesoría en el país y cuyos aportes de los inversionistas extranjeros están representados en trabajo, mediante la elaboración de documentos, respuesta a consultas específicas, entre otros, en los contratos que se celebren en Colombia.
Al respecto, de manera atenta me permito señalar lo siguiente:
1. En relación con las modalidades de inversión de capital del exterior, el artículo 5 del Decreto 2080 de 2000 establece lo siguiente:
"Artículo 5°. Modalidades. Las inversiones de capital del exterior podrán revestir, entre otras, las siguientes modalidades:
a) Importación de divisas libremente convertibles para inversiones en moneda nacional;
b) Importación de bienes tangibles tales como maquinaria, equipos u otros bienes físicos, aportados al capital de una empresa como importaciones no reembolsables. Igualmente, los bienes internados a zona franca y que se aportan al capital de una empresa localizada en dicha zona;
c) Aportes en especie al capital de una empresa consistente en intangibles, tales como contribuciones tecnológicas, marcas y patentes en los términos que dispone el Código de Comercio;
d) Recursos en moneda nacional con derecho a ser remitidos al inversionista de capital del exterior derivados de operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario que se destinen a inversiones directas o de portafolio, así como regalías derivadas de contratos debidamente registrados. (Modificado por el Decreto 4800 de diciembre 29 de 2010 artículo 3°.)
e) Recursos en moneda nacional provenientes de operaciones locales de crédito celebradas con establecimientos de crédito destinadas a la adquisición de acciones realizadas a través del mercado público de valores. " (Derogado el literal e) por el Decreto 1844 de julio 2 de 2003 artículo 10, modificado por el Decreto 4474 de diciembre 1 de 2005 artículo 1°).
2. En adición a las modalidades de inversión indicadas, el ordinal iv) del literal a) del artículo 3 del Decreto 2080 de 2000 considera como inversión extranjera directa: "Los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos, tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquéllos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa. " (Se resalta).
De acuerdo con la norma mencionada, configura inversión extranjera directa la operación que reúna las siguientes características:
i) Los aportes de un inversionista extranjero se materializan mediante la entrega de actos o contratos para el desarrollo y a favor o en beneficio de una empresa.
ii) Los aportes no deben representar una participación en una sociedad.
iii) Las rentas o utilidades que se generan para el inversionista extranjero dependen del resultado o utilidades de la empresa y no del acto o contrato en sí mismo.
3. Su consulta se refiere a la posibilidad de considerar como modalidad de inversión de capital del exterior a los aportes de trabajo personal en un consorcio conformado para prestar servicios de asesoría en Colombia.
Al respecto, debe señalarse que la legislación colombiana se pronuncia sobre esta clase de aportes en el marco del contrato social, en particular en los artículos 137 a 139 y 380 del Código de Comercio.
En concepto de la Superintendencia de Sociedades "el aporte de industria en el marco de la legislación mercantil, representa las prestaciones consistentes en la actividad personal, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, en general, ciertas obligaciones de hacer que una o más personas se comprometen a cumplir a favor de la sociedad, y por concepto de las cuales el aportante adquiere como contraprestación, un derecho básicamente restringido a participar en las utilidades sociales en la forma que se estipule en el contrato social, mas no a ostentar en sentido estricto la calidad de socio, ni los derechos que a éste le son inherentes."1
Es pertinente advertir que la Superintendencia de Sociedades ha reiterado en múltiples oportunidades que la modalidad del aporte en industria o trabajo debe encontrarse prevista en el contrato social.
4. Ahora bien, de acuerdo con las normas citadas, los aportes de industria a sociedades pueden revestir dos modalidades: (i) Aporte de industria o trabajo que carece de estimación de valor y nunca hará parte del capital social, y (ii) aporte de industria o trabajo con estimación de valor.
En el caso de aporte de industria con estimación de valor el aportante tiene los derechos atribuidos de manera general para esta clase de aporte que consisten básicamente en: participar en las utilidades sociales, asistir con voz en la asamblea o en la junta de socios, imposibilidad de que se modifiquen los derechos estipulados a su favor sin su consentimiento expreso, administrar la sociedad, y, en caso de su retiro o de liquidación de la misma, participar en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado en la forma y condiciones estipuladas.
Adicionalmente, esta clase de aporte da derecho al aportante de redimir o liberar cuotas o acciones de capital social en la medida que vaya cumpliendo con su obligación de prestar el servicio que constituye el objeto del aporte, que supone la obligación de la sociedad de reconocer el valor correspondiente en la medida que se vaya causando. En este evento el aporte cambia de naturaleza jurídica dado que se convierte en verdadero aporte de capital social, y por tanto, se somete al régimen legal ordinario de responsabilidad de acuerdo a la forma societaria que corresponda.
5. Así las cosas, teniendo en cuenta las características de los aportes de industria o trabajo personal (con o sin estimación de valor) en sociedades, es posible su registro como inversión extranjera al enmarcarse dentro de la modalidad de aporte de actos o contratos prevista en el ordinal iv) del literal a) del artículo 3 del decreto 2080 de 2000. El procedimiento de registro correspondiente se encuentra contemplado en el numeral 7.2.1.2 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83. Ahora bien, cuando se trate de aportes de industria o trabajo personal con estimación de valor, una vez se rediman o liberen las cuotas o acciones de capital social correspondientes a favor del aportante no residente deberá efectuarse la modificación al registro como consecuencia del cambio de destinación. (Numeral 7.2.1.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83).
6. En el caso de los consorcios, que es el tema que nos ocupa, la Superintendencia de Sociedades manifestó sobre su naturaleza jurídica lo siguiente en el Oficio 220-32767 del 17 de mayo de 2000:
"Del consorcio si bien no se encuentra regulado en la legislación mercantil, se puede decir que consiste en un acuerdo de voluntades por medio del cual dos o más personas naturales o jurídicas se comprometen a unirse para poner los medios necesarios para facilitar o desarrollar una actividad económica por un tiempo determinado.
En otras palabras, el consorcio es un ente conformado por un grupo económico utilizado como instrumento de colaboración entre las empresas, que les permite de algún modo distribuir riesgos financieros y tecnológicos, fortalecer sus equipos, y aunque su responsabilidad es solidaria respecto de todas y cada una de sus obligaciones, cada una conserva su propia independencia jurídica. Este tipo de agrupación de ninguna manera genera una sociedad mercantil como quiera que no se dan los elementos esenciales del contrato de sociedad, cuales son: el acuerdo de voluntades en torno a la realización de cierta actividad económica, la obligación de hacer aportes y el propósito de distribuirse las utilidades que se obtengan; presentes estos elementos y celebrado este contrato por escritura pública, la compañía forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (Artículo 98 del Código de Comercio).
De todas formas en Colombia son pocas las manifestaciones de orden legal en torno al consorcio. Cuando se pretende desarrollar un contrato semejante (unión de esfuerzos para la realización de obras o contratos de servicios), se apela a diferentes figuras jurídicas tradicionales con el fin de ubicarlo para su manejo respectivo. El doctor Jaime A, Arrubla P., en su libro Contratos Mercantiles, Tomo II -Contratos Atípicos- 2a edición, 1.992, págs. 291 a 293, expresa que "El consorcio es un concepto indefinido en nuestra legislación y al que se le ha dado el tratamiento de sociedades de hecho. Sin embargo, el consorcio no es un contrato de sociedad, ni de cuentas de participación. El consorcio es una figura contractual atípica en Colombia, que puede ubicarse como una especie de los denominados por la doctrina, contrato de colaboración empresarial." (Se resalta).
Por su parte en el Oficio 220-43721, 08 de septiembre de 2004, la Superintendencia de Sociedades expresó:
"( ...) de la escasa regulación legal existente en materia de funcionamiento de los consorcios y de las uniones temporales, se observa en los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1.993 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que si bien el legislador les reconoce capacidad jurídica para contratar, sin que sus participantes pierdan su individualidad jurídica, señala el grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales frente a un eventual incumplimiento, pero en modo alguno hace referencia a la forma o participación de sus miembros en las utilidades obtenidas, aspecto que en desarrollo de la libertad contractual debe constar en el documento constitutivo correspondiente.
Dicho en otras palabras, y a manera de conclusión, tenemos que como el consorcio es una modalidad de contrato que no se encuentra tipificado en nuestra legislación, salvo la responsabilidad solidaria de las obligaciones, sus integrantes tienen amplia libertad para determinar los demás aspectos que regirán el contrato por ellos suscrito." (Se resalta)
7. Acorde con lo expuesto, teniendo en cuenta que la regulación de los aportes de industria o trabajo está referida a las sociedades, la naturaleza jurídica de los consorcios, así como las modalidades de aporte previstas en el Decreto 2080 de 2000, los aportes de trabajo consistentes en la prestación de servicios de asesoría en el país a consorcios en Colombia no configuran inversión extranjera por lo que no es viable su registro. En este orden, los movimientos de divisas por su pago podrán canalizarse a través de los IMC con la declaración de cambio No. 5 "Servicios, transferencias y otros conceptos".
(...)"
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1 Oficio 220-023136 del 19 de Abril de 2010
