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Damos respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta si una sociedad no residente, acreedora de operaciones de endeudamiento externo e importaciones de bienes, puede ceder a su accionista residente sus cuentas por cobrar, a título de distribución anticipada de remanente con ocasión de su liquidación, y si dicha cesión y liquidación pueden considerarse como situaciones que impiden jurídicamente al residente deudor cumplir con la obligación de pago al exterior a través del mercado cambiario. Asimismo, pregunta qué reporte se debe realizar ante el Banco de la República de entenderse la cesión y liquidación como situaciones que configuran una imposibilidad de pago de las obligaciones a través del mercado cambiario, o en caso contrario, ¿cómo debe el residente deudor cancelar el endeudamiento externo y su obligación por la importación de bienes?
Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
La Resolución Externa 8 de 2000 (Régimen Cambiario) no regula la cesión de cuentas por cobrar de no residentes a favor de residentes con ocasión de la liquidación del no residente. El Régimen Cambiario (Artículo 7) señala que las operaciones de endeudamiento externo, así como las importaciones de bienes, deben canalizarse obligatoriamente por el mercado cambiario. Esto es, utilizando los intermediarios del mercado cambiario (IMC) autorizados para tal efecto o transfiriendo divisas a través de las cuentas de compensación a que se refiere el artículo 56 de la R.E.8/00 J.D.
Así las cosas, para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las operaciones señaladas en el artículo 7 de la R.E.8/00 J.D., la regulación cambiaria establece como regla general el pago por conducto de los IMC o de las cuentas de compensación.
Ahora bien, como excepción a la regla general, la regulación admite que de presentarse situaciones que impidan jurídicamente el cumplimiento de la obligación de pago al exterior a través del mercado cambiario, como lo serían, entre otros, la fuerza mayor, el caso fortuito, la inexistencia o la inexigibilidad1 , la canalización del pago no será exigible.
Sobre la extinción de las obligaciones cambiarias, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en fallo del 15 de diciembre de 20162 , expresa:
“ (…) [E]l régimen cambiario no consagra una relación taxativa o restringida de las situaciones que impiden jurídicamente a los deudores el cumplimiento de su obligación de pago de las operaciones de endeudamiento externo a través del mercado cambiario, sino que establece un listado meramente enunciativo conformado por la fuerza mayor, el caso fortuito, la inexistencia y la inexigibilidad, y en seguida utiliza la expresión “entre otras” y no expresiones tales como “solamente”, “únicamente” o “exclusivamente”, lo cual permite entender con total claridad que además de tales situaciones pueden existir “otras” que así mismo tengan la virtualidad de imposibilitar el cumplimiento de la mencionada obligación. En segundo lugar, es evidente que los conceptos de “inexistencia” e “inexigibilidad” de la obligación de pago son unos conceptos amplios y abiertos, que pueden comprender válidamente distintas causas legales que den lugar a que una obligación deje de existir o de ser exigible (…)”
Así, de cumplirse alguna de las situaciones señaladas la canalización no será exigible. En estos casos, el residente deudor deberá:
- Tratándose de créditos externos: cancelar el informe suministrando la información de los datos mínimos de excepciones a la canalización, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5.3.1 del Capítulo 5 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 y sus modificaciones (CRI DCIN-83). Cuando la operación se realice por conducto de un IMC, adicionalmente se deberá suministrar ante éste el certificado del revisor fiscal o contador público, si a ello hay lugar, en el que conste la cancelación de la cuenta por pagar. El Banco de la República enviará esta información a la autoridad de control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario. Si es titular de cuenta de compensación, deberá conservarlo para cuando las autoridades de control y vigilancia lo requieran.
- Tratándose de las importaciones de bienes: conservar los documentos que justifiquen la no canalización, con el fin de demostrar a la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario la imposibilidad jurídica de cumplir con la obligación de pago al exterior a través del mercado cambiario. No se debe presentar informe o reporte al Banco de la República.
Ahora bien, en el caso de la cesión de las cuentas por cobrar del no residente, derivadas de operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, a favor de su accionista residente (con registro de su inversión colombiana en el exterior), producto de la liquidación del no residente, es claro que el régimen cambiario no autoriza un pago diferente a la canalización de divisas por el mercado cambiario. En este caso, el procedimiento es el siguiente:
- El residente deudor deberá canalizar el pago por conducto del mercado cambiario a favor del residente cesionario de la cartera. Si se trata de endeudamiento externo, el residente deudor debe suministrar la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por endeudamiento externo (Declaración de Cambio) exigida en el numeral 5.4 del Capítulo 5 de la CRI DCIN-83. Si se trata de operaciones de importación de bienes, el residente deudor debe suministrar la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por importaciones de bienes (Declaración de Cambio), utilizando el numeral cambiario que corresponda, según lo indicado en el Capítulo 3 de la CRI DCIN-83.
- El residente cesionario de la cartera recibirá las divisas del residente deudor suministrando los datos mínimos de las operaciones de cambio por inversiones internacionales (Declaración de cambio), utilizando el numeral cambiario 4055 – “Retorno de la inversión colombiana directa en el exterior”.
(...)"
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1 Numerales 3 y 5.1.7.3 de los Capítulos 3 y 5 respectivamente de la CRI DCIN-83.
2 Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00113-01.
