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Damos respuesta a sus comunicaciones (...) mediante las cuales consulta sobre:
(i) Las operaciones a las que se refieren las transacciones corrientes adquiridas en el exterior por las matrices de las sucursales del régimen cambiario especial a las que se refiere el numeral 3 del artículo 95 de la Resolución Externa 1 de 2018 modificado por la Resolución Externa 7 del 27 de marzo de 2020 y,
(ii) La forma como las sucursales del régimen cambiario especial pueden efectuar los pagos de dichas transacciones corrientes.
Al respecto, nos permitimos manifestarle lo siguiente:
1. EL RÉGIMEN ESPECIAL DE INVERSION DE CAPITAL DEL EXTERIOR DEL SECTOR DE HIDROCARBUROS Y MINERÍA- LA INVERSION SUPLEMENTARIA AL CAPITAL ASIGNADO (ISCA)
El Decreto 1068 de 2015 (Régimen de inversión extranjera) modificado por el Decreto 119 de 2017, incluye en la definición de inversión extranjera directa el capital asignado y la figura de la inversión suplementaria al capital asignado (ISCA) de las sucursales de las sociedades extranjeras, la cual fue diseñada por el CONPES en el año 19721.2
Según el artículo 2.17.2.2.1.3 del mencionado decreto, para el caso de las sucursales del régimen cambiario especial del sector de hidrocarburos y minería, la ISCA se encuentra constituida por las disponibilidades de capital en forma de divisas, bienes y servicios y puede tener saldos negativos.3
La ISCA funciona como una cuenta corriente entre sucursal y matriz, que se acredita con el valor de los aportes de la matriz a la sucursal para su operación y funcionamiento en forma de divisas ya sea reintegradas por el mercado cambiario o puestas a disposición de las sucursales en el exterior, bienes y servicios, y se debita con los recursos que recibe la matriz en el exterior como pago de las exportaciones, ventas internas y servicios prestados por la sucursal (en el caso de las sucursales de servicios). De esta forma, la operación en moneda extranjera de la sucursal es manejada en su totalidad directamente por la matriz en el exterior, la cual recibe el producto de las exportaciones a cambio de los aportes en forma de divisas, bienes y servicios. La ISCA comienza a ser negativa cuando las exportaciones de la sucursal del régimen cambiario especial superan el valor de los aportes realizados por su matriz y ello no es causal de disolución como si lo es para las sucursales otros sectores.
2. EL RÉGIMEN CAMBIARIO ESPECIAL DEL SECTOR DE HIDROCARBUROS Y MINERÍA- ACCESO AL MERCADO CAMBIARIO Teniendo en cuenta (a) lo dispuesto en el Código de Petróleos y la Ley 9a de 1991 en cuanto a la no obligatoriedad del reintegro al país del producto en divisas de las exportaciones de petróleo y (b) la figura de la ISCA consagrada por el Gobierno Nacional en el Régimen de Inversiones Internacionales, la Junta Directiva del Banco de la República en la RE 1/18 consagra un régimen cambiario especial para las sucursales del sector de hidrocarburos y minería, según el cual estas sucursales en general no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario por ningún concepto diferente a los expresamente permitidos, de tal forma que, a diferencia de los demás residentes, no pueden canalizar operaciones obligatoriamente canalizables.
De esta manera, el artículo 95 de la R.E. 1/18 establece que las sucursales del régimen cambiario especiales solamente pueden acceder al mercado cambiario para4
- Reintegrar al mercado cambiario las divisas provenientes de la inversión extranjera en Colombia (capital asignado o ISCA);
- Atender los gastos en moneda legal colombiana de su operación;
- Girar al exterior el equivalente en divisas de las sumas recibidas en moneda legal con ocasión de las ventas internas de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio o servicios inherentes al sector de hidrocarburos autorizadas por la resolución;
- Girar al exterior el equivalente en divisas del monto de capital extranjero en caso de liquidación de la empresa;
- Girar al exterior el equivalente en divisas de otras sumas recibidas en moneda legal relacionadas con su operación;
En todo caso, debe tenerse en cuenta que todos los giros al exterior permitidos por el equivalente en divisas de las disponibilidades en pesos de las sucursales deben necesariamente amortizar la ISCA por cualquiera de los conceptos permitidos (disponibilidades de capital en forma de divisas, bienes y servicios), incluso cuando estos giros sean utilizados para pagar transacciones corrientes adquiridas en el exterior por las matrices, como lo prevé el numeral 3 del artículo 95.
Ahora bien, por transacciones corrientes en general se entienden todas aquellas que no son de capital. Sobre el particular, el literal d) del artículo XXX del Convenio Constitutivo del FMI del cual es parte Colombia, establece:
“d) Por pagos por transacciones corrientes se entienden los que no tienen como finalidad efectuar transferencias de capital y comprenden, sin limitación:
1) todos los pagos relacionados con el comercio exterior, con otras transacciones corrientes, incluso servicios, y con los servicios bancarios y crediticios ordinarios a corto plazo;
2) pagos por concepto de intereses de préstamos y de ingreso netos provenientes de otras inversiones;
3) pagos de un monto moderado por concepto de amortización de préstamos o de depreciación de inversiones directas, y
4) remesas moderadas para atender gastos de sostenimiento de la familia.”
3. CANALIZACIÓN DE LOS GIROS AL EXTERIOR
Ahora bien, el inciso segundo del numeral 11.1.1.1. (Canalización) de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, establece claramente la forma como los giros al exterior de las sucursales del régimen cambiario especial deben canalizarse a través del mercado cambiario, así:
“…..Los giros al exterior del equivalente en divisas del monto de capital extranjero en caso de liquidación de la sucursal o del equivalente en divisas de las sumas recibidas en moneda legal con ocasión de las ventas internas de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio o servicios inherentes al sector de hidrocarburos, o del equivalente en divisas de otras sumas recibidas en moneda legal relacionadas con la operación de la sucursal, previa certificación del revisor fiscal o auditor externo, deberán canalizarse por conducto del mercado cambiario, para lo cual, debe suministrarse a los IMC la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por
inversiones internacionales (Declaración de Cambio), utilizando el numeral cambiario 4560 “Giro al exterior de la inversión directa y suplementaria al capital asignado de capitales del exterior”. Estos giros pueden ser utilizados para pagar transacciones corrientes adquiridas en el exterior por la matriz y contabilizadas como inversión suplementaria al capital asignado de la sucursal.” (subrayas nuestras)
Por su parte para efectos del registro de la amortización/disminución respectiva de la ISCA de la sucursal, la misma Circular en el instructivo del Formulario No. 13 “Registro de Inversión Suplementaria al Capital Asignado y Actualización de Cuentas Patrimoniales-Sucursales del Régimen Especial” señala que deben diligenciarse los códigos 02, 05 o 15 de los “Débitos” a la ISCA, y en la descripción de los mismos reitera que los giros efectuados por estos conceptos incluyen “….los ……..utilizados para pagar transacciones corrientes adquiridas en el exterior por la matriz y contabilizadas como inversión suplementaria al capital asignado de la sucursal”.
De acuerdo con lo anterior, las sucursales del régimen cambiario especial pueden pagar con estos giros directamente las transacciones corrientes adquiridas en el exterior por su matriz, para lo cual necesariamente deben cumplir con los requisitos y procedimientos de canalización y registro antes señalados.
(...)"
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1 Buscando facilitar la canalización de recursos entre la casa matriz y la sucursal, el CONPES diseñó en 1972 la figura de inversión suplementaria al capital asignado (ISCA) para las sucursales del sector de hidrocarburos. La ISCA se extendió en 1996 a las sucursales de sociedades extranjeras de todos los sectores de la economía, posteriormente reglamentada en el Decreto 2080 de 2000.
2 “Artículo 2.17.2.2.1.2. Definiciones sobre la inversión de capitales del exterior. (…) a) Se considera inversión directa la que se realice sobre cualquiera de los siguientes activos: (...) vi) Las participaciones en el capital asignado e inversiones suplementarias al capital asignado de una sucursal de una sociedad extranjera establecida en el país; (...)”
3 “Artículo 2.17.2.2.1.3. Inversión directa en sucursales de sociedades extranjeras. …….Se exceptúan de lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras de los sectores de hidrocarburos y minería, sujetas al régimen cambiario especial establecido por la Directiva del Banco de la República, las cuales podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado, además de disponibilidades de divisas, disponibilidades de capital en forma bienes o servicios. Estas sucursales podrán saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.”
4 Adicionalmente, el artículo 67 de la R.E. 1/18 permite a estas sucursales realizar operaciones de derivados de cobertura sobre las sumas de inversión extranjera directa sujetas a reintegro o giro para repatriación de capital o las sumas derivadas de las ventas internas de petróleo o gas natural recibidas en moneda legal colombiana, así como para cubrir las operaciones autorizadas en moneda extranjera
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