"(...)
En respuesta a su comunicación (...) mediante la cual consulta sobre los subyacentes de las operaciones con instrumentos financieros derivados, la naturaleza de estandarizadas o no estandarizadas de las mismas, y la aplicabilidad de las condiciones de declaración y suministro de información a las que se refiere la Circular Reglamentaria Externa DODM-144. Lo anterior, dentro del marco del parágrafo segundo del artículo 2.17.2.3.3.1. del Decreto 1068 de 2015.
Al respecto nos permitimos manifestarle:
1. El literal b) del artículo 2.17.2.2.1.2. del Decreto 1068 de 2015 señala que: "se considera inversión de portafolio la realizada en valores inscritos en el registro nacional de valores y emisores, RNVE, las participaciones en carteras colectivas, así como en valores listados en los sistemas de cotización de valores del extranjero". Continúa el artículo 2.17.2.3.3.1. del Decreto 1068 para indicar que toda inversión de portafolio se hará por medio de un administrador, para lo que están únicamente autorizados las sociedades comisionistas de bolsa, las sociedades fiduciarias, y las sociedades administradoras de inversión, sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Las normas cambiarias permiten que bajo la inversión de portafolio, los recursos del inversionista extranjero se utilicen en el país para realizar transacciones en el mercado público de valores no sólo sobre acciones, sino también en bonos y otros valores autorizados, y para la constitución de garantías y demás actividades conexas.
2. Respecto de las operaciones de derivados, la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República autoriza la celebración de operaciones de derivados a los intermediarios del mercado cambiario (IMC) y a los demás residentes
Conforme lo establecido en el numeral 2.10 del Capítulo XVIII de la Circular Externa 041 de 2015 (Circular Básica Contable y Financiera) de la Superintendencia Financiera de Colombia, se entiende por instrumento financiero derivado “(…) una operación cuya principal característica consiste en que su valor razonable depende de uno o más subyacentes y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior.” Concordante con lo establecido en el artículo 42 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, según la cual “[l]os derivados financieros son operaciones cuya principal característica consiste en que su precio justo de intercambio depende de uno o más subyacentes y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior”.
El artículo 42 de la Resolución Externa No. 8 del 2000 y el numeral 3.1. de la Circular Reglamentaria DODM - 144 prevé que los IMC y demás residentes podrán celebrar operaciones de derivados1 sobre: (i) tasas de interés, (ii) tasas de cambio y; (iii) índices accionarios, con IMC o con agentes del exterior que realicen este tipo de operaciones de manera profesional, según lo señala el numeral 2 de la Circular Reglamentaria DODM-144 del Banco de la Republica. Estas operaciones podrán ser estandarizadas o no, conforme a lo que se refiere el numeral 7.2.1. de la Circular Reglamentaria Externa DODM-144, según el cual los derivados estandarizados corresponden a aquellos contratos que se transan en mercados organizados (como lo es por ejemplo, la Bolsa de Valores) bajo condiciones preestablecidas, como lo son la fecha de vencimiento y la forma de compensación y liquidación, entre otras. Los derivados no estandarizados, por su lado, desarrollados en el numeral 7.2.2. de la Circular Reglamentaria Externa DODM-144, se ajustan a variables de negociación según las necesidades de las contrapartes, se negocian usualmente en el mercado mostrador u OTC (over the counter) y su liquidación y compensación puede ser pactada de forma bilateral.
Las inversiones extranjeras, sean directas o de portafolio, deben ser registradas ante el Banco de la República por el inversionista conforme los procedimientos establecidos en el Capítulo 7 de la Circular Reglamentaria externa DCIN 83.
3. Tratándose de una operación de derivados de residentes o IMC y agentes del exterior autorizado, o entre residentes e IMC (numerales 4.1.1. y 4.1.2. de la DODM -144), hecha con los recursos del inversionista, el cumplimiento efectivo (DF) en moneda legal o en divisas, será posible únicamente cuando:
a) Exista una operación subyacente obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario conforme lo establecido en la Circular DCIN-83.
b) Exista una obligación de pago con el exterior derivada de la compra de bienes de usuarios de las zonas francas o de residentes no usuarios que hagan depósitos de mercancía en las zonas francas.
c) Exista una obligación o un derecho con el exterior derivado de operaciones de envío y recepción de giros y remesas en moneda extranjera de sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales.
Por lo tanto, los administradores de inversión extranjera podrán celebrar operaciones con instrumentos financieros derivados con los recursos del inversionista, estandarizadas o no estandarizadas, siempre y cuando se cumpla lo establecido en los numerales 4.1.1. y 4.1.2. de la DODM -144 antes descritos.
4. En relación con el suministro de información el numeral 4.2 de tal Circular señala que conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 “los residentes y no residentes que realicen operaciones de cambio deberán suministrar a los IMC y al BR en el caso de las cuentas de compensación, la información de los datos mínimos de las operaciones que canalicen por conducto del mercado cambiario (Declaración de Cambio).”.
En adición a lo anterior, según los numerales 4.2.1.1. y 4.2.1.2. de la Circular DODM – 144 las operaciones de derivados pactadas entre residentes y agentes del exterior, y entre IMC y agentes del exterior, deberán ser informadas por los residentes y por el IMC al Banco de la República, conforme lo previsto en el numeral 7 de dicha Circular.
(...)"
__________________________________________
1 Las normas cambiarías aplicables a las operaciones de derivados se encuentran consagradas en la Resolución Externa 8 de 2000, artículo 7 y Capítulo VIII (artículos 40 a 47) y en la Circular Reglamentaria Externa DODM-144.
