"(...) consulta sobre el alcance del concepto de "residente" adoptado por el Decreto 1735 de 1993, son pertinentes los siguientes comentarios:
1. El articulo 2 del Decreto 1735 de 1993 define el concepto de "residente" y de "no residente" en los siguientes términos:
"Artículo 2o. DEFINICION DE RESIDENTE. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses contínuos o discontínuos en un período de doce meses."
El primer inciso del artículo 2 del Decreto 1735 de 2003 confiere la condición de residente a las personas naturales, sin distinción alguna, que habitan en el territorio nacional, es decir comprendería tanto a nacionales o extranjeros; no obstante, la norma no define ni señala el alcance de la expresión habitar.
Por su parte, el segundo inciso del mencionado artículo, al definir el concepto de no residente atribuye dicha calidad a las personas naturales, sin distinguir tampoco si se tratan de nacionales o extranjeros, que no habitan en el territorio nacional. Sin embargo, el mismo inciso consagra una regla especial en el caso de extranjeros referida al concepto de "permanencia" en el país. En este orden, se señala que el extranjero tendrá la condición de no residente cuando su permanencia o estadía en el territorio nacional no excede de seis meses continuos o discontinuos dentro de un lapso de doce meses.
2. En concordancia con las reglas sobre domicilio y permanencia y de interpretación de las leyes previstas en la legislación civil1, así como con el principio de igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, es posible la aplicación del criterio de permanencia previsto para extranjeros a los nacionales.
Acorde con lo anterior, tratándose de personas naturales, independientemente de si son nacionales o extranjeros, la condición de residente o no residente se cumple por el hecho de que habiten o pennanezcan en el territorio nacional por plazos que excedan o no de seis meses, continuos o discontinuos, en un periodo de doce meses, según corresponda.
Así, desde el ámbito de la regulación cambiaria a efectos de establecer si una persona es residente o no en Colombia se debe tener en cuenta:
i) Se consideran residentes:
- Los nacionales colombianos que están domiciliados en el territorio nacional por cuanto habitan con ánimo de permanencia.
- Los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional exceda los seis (6) meses continuos o discontinuos en un periodo de doce (12) meses.
- Las personas jurídicas con domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
ii) Se consideran no residentes:
- Los nacionales colombianos cuya permanencia en el extranjero exceda los seis meses continuos o discontinuos en un periodo de doce (12) meses.
- Los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda los seis (6) meses continuos o discontinuos en un periodo de doce (12) meses.
- Las personas jurídicas que no tengan domicilio dentro del territorio nacional.
3. Para la comprobación de la calidad de residente o no residente frente al Decreto 1735 de 1993, en particular del tiempo de permanencia allí establecido, el intérprete o la autoridad de vigilancia debe apoyarse en la información proveniente de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, creada por el Decreto Ley 4062 de 2011, entidad que tiene dentro de sus funciones la expedición de los documentos relacionados con cédulas de extranjería, salvoconductos y prórrogas de permanencia y salida del país, certificado de movimientos migratorios, permiso de ingreso, registro de extranjeros y los demás trámites y documentos relacionados con migración y extranjería que le sean asignados.
4. Respecto a la forma como debe contabilizarse los términos establecidos en las leyes y normas, el artículo 67 del Código Civil, modificado por el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal preceptúa lo siguiente:
"Todos los plazos de días, meses, o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común y por día el espacio de veinticuatro horas. pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.
El primero y último día de un plazo de meses o años deberán tener un mismo número en los respectivos meses. El plazo de un mes podrá ser, por consiguiente, de 28, 29, 30 o 31 días, y el plazo de un año de 365 o 366 días, según los casos.
Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años constare de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el último día de este segundo mes.
Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa." (Se subraya)
Siguiendo este principio, los periodos de meses previstos en el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 se contarían conforme al calendario. Es decir, para el caso de los doce meses, éstos se cuentan desde el primer día de ingreso al país hasta la media noche del último día de los 12 meses siguientes (por ejemplo si la entrada se efectuó el 15 de enero de 2014 el periodo se extiende hasta el 15 de enero de 2015). De la misma manera se debe proceder con el conteo de los seis meses (para el caso del ejemplo se entiende por un mes el que transcurre entre el 15 de enero al 15 de febrero, del 15 de febrero al 15 de marzo etc.)
Lo anterior debe entenderse sin perjuicio del cumplimiento de las normas de permanencia en el país contempladas en las regulaciones expedidas por el Gobierno sobre expedición de visas y control migratorio de extranjeros.2
(...)"
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1 b. El Código Civil se refiere a los conceptos de domicilio y de permanencia en los siguientes términos:
"ARTICULO 76. DOMICILIO.
El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella."
"ARTICULO 79. PRESUNCION NEGATIVA DEL ÁNIMO DE PERMANENCIA
No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante."
"ARTICULO 80. PRESUNCION DEL ÁNIMO DE PERMANENCIA
Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas."
Por su parte, la Ley 153 de 1887, artículo 8 consagra el principio de analogia en los siguientes términos: "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.".
2 Decreto 834 de 2013
