"(...) consulta algunos aspectos relacionados con el concepto de "residente" y el régimen de inversión de portafolio consideramos pertinente señalar los siguientes comentarios:
1. Consulta sobre normas cambiarias que definen la residencia de personas naturales (puntos i. a v.)
a. El artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 define el concepto de "residente" y de "no residente" en los siguientes términos:
"Artículo 2o. DEFINICION DE RESIDENTE. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses contínuos o discontínuos en un período de doce meses. "
El primer inciso del artículo 2 del Decreto 1735 de 2003 confiere la condición de residente a las personas naturales, sin distinción alguna, que habitan en el territorio nacional, es decir comprendería tanto a nacionales o extranjeros; no obstante, la norma no define ni señala el alcance de la expresión habitar.
Por su parte, el segundo inciso del mencionado artículo, al definir el concepto de no residente atribuye dicha calidad a las personas naturales, sin distinguir tampoco si se tratan de nacionales o extranjeros, que no habitan en el tenitorio nacional. Sin embargo, el mismo inciso consagra una regla especial en el caso de extranjeros referida al concepto de "permanencia" en el país. En este orden, se señala que el extranjero tendrá la condición de no residente cuando su permanencia o estadía en el territorio nacional no excede de seis meses continuos o discontinuos dentro de un lapso de doce meses.
b. En concordancia con las reglas sobre domicilio y permanencia y de interpretación de las leyes previstas en la legislación civil1, así como con el principio de igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, es posible la aplicación del criterio de permanencia previsto para extranjeros a los nacionales.
Acorde con lo anterior, tratándose de personas naturales, independientemente de si son nacionales o extranjeros, la condición de residente o no residente se cumple desde la perspectiva de que habiten o permanezcan en el territorio nacional por plazos que excedan o no de seis meses, continuos o discontinuos, en un periodo de doce meses, según corresponda.
Así, desde el ámbito de la regulación cambiaria a efectos de establecer cuando una persona es residente o no en Colombia se debe tener en cuenta:
i) Se consideran residentes:
- Los nacionales colombianos que están domiciliados en el territorio nacional por cuanto habitan con ánimo de permanencia.
- Los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda los seis ( 6) meses continuos o discontinuos en un periodo de doce (12) meses.
- Las personas jurídicas con domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras
ii) Se consideran no residentes:
- Los nacionales colombianos cuya permanencia en el extranjero exceda de seis meses continuos o discontinuos en un periodo de seis meses.
- Los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional exceda los seis (6) meses continuos o discontinuos en un periodo de doce (12) meses.
- Las personas jurídicas que no tengan domicilio dentro del territorio nacional.
c. Para la comprobación de la calidad de residente o no residente frente al Decreto 1735 de 1993, en particular el tiempo de permanencia allí establecido, el intérprete o la autoridad de vigilancia debe apoyarse en la información que tenga el interesado proveniente de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, creada por el Decreto Ley 4062 de 2011, entidad que tiene dentro de sus funciones la expedición de los documentos relacionados con cédulas de extranjería, salvoconductos y prórrogas de permanencia y salida del país, certificado de movimientos migratorios, permiso de ingreso, registro de extranjeros y los demás trámites y documentos relacionados con migración y extranjería que le sean asignados.
2. Consulta sobre el régimen de inversiones de capital del exterior. (puntos i. a viii.)
a. Conforme a la Ley 9 de 1991, constituyen operaciones sujetas al régimen cambiario la tenencia, adquisición o disposición de bienes, derechos o activos en Colombia por parte de no residentes. Por su parte, el Decreto 2080 de 2000 -Régimen de Inversiones Internacionales- no incluye disposiciones relacionadas con el mantenimiento o condiciones de las inversiones locales efectuadas por personas naturales residentes que pierdan posteriormente dicha condición.
b. De acuerdo con el Decreto 2080 de 2000 y la Circular reglamentaria DCIN 83 del Banco de la República, para calificar una operación como inversión extranjera se debe tener en cuenta que a la fecha de la inversión, el inversionista: (i) cumpla la condición de no residente, (ii) que los aportes correspondan a cualquiera de las modalidades autorizadas y (iii) que los recursos efectivamente se destinen a la realización de la inversión, conforme a lo señalado en el Decreto 2080 de 2000. Estas condiciones se deberán demostrar por el inversionista o su apoderado ante las entidades de control y vigilancia, cuando ellas lo requieran. (numeral 7.1 de la Circular reglamentaria DCIN 83 del Banco de la República)
c. Acorde con lo anterior, dentro del marco establecido por el Decreto 2080 de 2000, en el evento que el nacional colombiano deje de tener la condición de residente para efectos cambiarios, los recursos en dinero o valores que posea en el país a través de cuentas de inversión en una sociedad comisionista de bolsa obtenidos mientras ostentó su condición de residente no se consideran inversión extranjera de portafolio.
d. El numeral 10.4.5 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República contempla las consecuencias que se derivan cuando los titulares de cuentas en moneda legal colombiana en establecimientos de crédito han perdido o pierdan su condición de residente. A este efecto, la circular establece restricciones en relación con la fuente y destino de los recursos que pueden ingresar y salir de tales cuentas, que usualmente corresponden a depósitos de ahorro y en cuenta corriente.
Así las cosas, el numeral 10.4.5 indicado no aplica a los recursos en dinero o valores que una persona natural que ha perdido o pierda su condición de residente colombiano mantiene en una sociedad comisionista de Bolsa.
No obstante lo anterior, en la hipótesis que se analiza, las nuevas inversiones o reinversiones de los recursos a través de cuentas de inversión en una comisionista que efectúe quien haya perdido la calidad de residente no pueden conllevar el depósito de tales recursos en las cuentas en moneda legal que el no residente posea en establecimientos de crédito, como quiera que tales ingresos no se encuentran autorizados. En este caso los recursos podrán ser transferidos al exterior mediante la presentación ante los intermediarios del mercado cambiario de la "Declaración de Cambio por Servicios, Transferencias y Otros conceptos" (Formulario No. 5) .
(...)"
Ver concepto aclaratorio JDS-17520 del 31 de julio de 2013.
-----------------------------
1 b. El Código Civil se refiere a los conceptos de domicilio y de permanencia en los siguientes términos:
"ARTICULO 76. DOMICILIO.
El domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella."
"ARTICULO 79. PRESUNCION NEGATIVA DEL ÁNIMO DE PERMANENCIA
No se presume el ánimo de permanecer, ni se adquiere consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habitar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar doméstico, o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental, como la del viajero, o la del que ejerce una comisión temporal, o la del que se ocupa en algún tráfico ambulante."
"ARTICULO 80. PRESUNCION DEL ÁNIMO DE PERMANENCIA
Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela y otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de lo que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circunstancias análogas.,,
Por su parte, la Ley 153 de 1887, articulo 8 consagra el principio de analogía en los siguientes términos: "Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.".
