"(...)Damos respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta si a la luz del régimen cambiario, las sucursales del régimen cambiario especial pueden realizar (i) operaciones de endeudamiento externo con no residentes y (ii) operaciones de factoring sobre la cartera en moneda extranjera correspondiente a las operaciones internas del artículo 51 de la R.E. 8/00.
Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:
l. Operaciones de endeudamiento externo:
El capítulo IX de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República regula el régimen cambiario especial de los sectores de hidrocarburos y minería y dispone que las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de (i) exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio y de (ii) servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, no están obligadas a reintegrar al mercado cambiario las divisas de sus ventas en moneda extranjera (artículo 16, Ley 9 de 1991 y artículo 48 R.E. 8/00) y no están autorizadas por la regulación cambiaría para acudir al mercado cambiario (Intermediarios del Mercado Cambiario-IMC y cuentas de compensación) por ningún concepto (artículo 49 R.E. 8/00).
En consecuencia, no pueden realizar operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario (importaciones de bienes, endeudamiento externo, avales y garantías en moneda extranjera, derivados) ni canalizar voluntariamente a través de dicho mercado operaciones del mercado no regulado (Ej. servicios).
No obstante lo anterior, se permite a las sucursales sujetas al régimen especial solamente:
- Acudir al mercado cambiario para: (i) reintegrar la inversión extranjera en Colombia, ya sea de capital asignado o suplementario, (ii) atender los gastos en moneda legal colombiana de su operación, (iii) girar al exterior divisas por concepto de ventas internas en moneda legal de petróleo, gas natural o servicios inherentes al sector de hidrocarburos y (iv) girar al exterior divisas por concepto de la repatriación del capital en caso de liquidación de la empresa (artículo 49 R.E.8/00).
- Realizar operaciones de derivados de cobertura sobre las sumas de inversión extranjera directa sujetas a reintegro o giro para repatriación de capital o las correspondientes a las ventas internas de petróleo o gas natural recibidas en moneda legal colombiana.
- Tener cuentas en el exterior del mercado no regulado para efectuar y recibir los pagos que se hagan con el exterior, así como los derivados de las operaciones internas del artículo 51 de la R.E. 8/00 (numeral 11.1.2. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83).
-Realizar las operaciones internas reguladas en el citado artículo 51.
De acuerdo con lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras del régimen cambiario especial no se encuentran autorizadas para realizar operaciones de endeudamiento externo con no residentes.
2. Factoring sobre la cartera de las operaciones internas del artículo 51 de la R.E. 8 de 2000
2.1. En relación con la naturaleza jurídica de las operaciones de factoring, la Superintendencia Financiera en el concepto No. 2000030400-1 de septiembre 26 de 2000 recapituló la posición expresada por la Superintendencia Bancaria en el concepto OJ442 de mayo 22 de 1985, en cuanto a que se entiende que mediante la operación de factoring se otorga por parte de la sociedad factor a su cliente un crédito. De manera concordante, la Superintendencia Financiera mediante concepto 2012042354 del 22 de agosto de 2012, ha entendido que el negocio jurídico es una financiación a la cual aplican las disposiciones sobre intereses de usura.
Por su parte, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- en el oficio No. 040882 de 2014, al definir el tratamiento fiscal asociado a los descuentos en las operaciones de factoring, consideró la operación como un mecanismo de financiación donde el valor del descuento equivale a un interés.
2.2. Si bien el Decreto 2669 de 2012 reglamentario del artículo 8° de la ley 676 de 2013 distingue entre Factoring sin recurso1 y Factoring con recurso2, de esta segregación el regulador no ha establecido que en el primer caso no haya una financiación.
2.3. En relación con el régimen cambiario aplicable, se debe tener en cuenta lo siguiente:
(i) Los intermediarios del mercado cambiario (IMC) en virtud de lo dispuesto por los artículos 59.1 literal a) y 59.2 literal t) de la R.E. 8/00 se encuentran autorizados expresamente para adquirir y vender títulos representativos de divisas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, así como aquellas que no obstante estar exentas de esa obligación se canalicen voluntariamente a través del mismo.
De esta forma, los IMC pueden realizar operaciones de factoring sobre la cartera en moneda extranjera correspondiente a las operaciones internas del artículo 51 de la R.E. 8/00, exclusivamente con las empresas del sector de hidrocarburos y minería sometidas al régimen cambiado general, en la medida que estas no tienen restricción para acceder al mercado cambiario.
La negociación de esta cartera puede efectuarse mediante el pago en divisas o su equivalente en moneda legal.
Si el pago se efectúa en divisas, debe realizarse de la forma establecida en el numeral 11.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 para los pagos de las operaciones internas del artículo 51. El mismo procedimiento se aplica al pago definitivo de las facturas por parte del deudor al factor.3
Si el pago se efectúa con el equivalente en moneda legal colombiana, el vendedor debe presentar la declaración de cambio por servicios transferencias y otros conceptos (Formulario No.5).
(ii) Los factores autorizados diferentes a los IMC, no pueden realizar factoring sobre la cartera de las operaciones del artículo 51 de la R.E. 8/00, en la medida que es una operación exclusivamente autorizada a los IMC en virtud del artículo 59.1 literal a) y 59.2 literal f) del Régimen Cambiado.
(iii) Las entidades no residentes (diferentes a personas naturales )4 pueden realizar operaciones de factoring sobre la cartera de las operaciones del artículo 51 de la R.E. 8/00, exclusivamente con aquellas empresas del sector de hidrocarburos y minería sometidas al régimen cambiario general, en la medida que éstas no tienen restricción para acceder al mercado cambiario. La Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 no exige el informe de estas operaciones.
El pago en divisas por la venta de la cartera se hará en la forma señalada en el numeral 11.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 para los pagos de las operaciones internas del artículo 51. El mismo procedimiento se aplica al pago definitivo de las facturas por parte del deudor al factor.5
Teniendo en cuenta lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras sujetas al régimen cambiario especial no pueden realizar estas operaciones con su cartera del artículo 51 de la R.E.8/00, por cuanto no tienen en general acceso al mercado cambiario. (...)"
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1 "Es la operación de factoring en la cual el factor asume el riesgo de la cobran::a de los créditos que adquiere y libera al cedente o al endosante, de toda responsabilidad patrimonial relacionada con la solvencia del deudor o del pagador cedido. "
2 "Es la operación de factoring en la cual el factor no asume el riesgo de la cobran::a de los créditos que se le tranifieren y el cedente o el endosante, responden ante los posteriores adquirientes del título por la existencia y por el pago de las acreencias objeto de negociación. "
3" .... Las sucursales de sociedades extranjeras sujetas al régimen cambiario especial, deben recibir o atender los pagos a través de sus cuentas del mercado no regulado en el exterior. Las empresas que pertenecen al régimen cambiario general, pueden recibir o atender los pagos a través de los intermediarios del mercado cambiario, de sus cuentas de compensación o de las cuentas del mercado no regulado. "
4 Resolución Externa 3 de 2013, articulo 6
5 "...Las sucursales de sociedades extranjeras sujetas al régimen cambiario especial, deben recibir o atender los pagos a través de sus cuentas del mercado no regulado en el exterior. Las empresas que pertenecen al régimen cambiario general, pueden recibir o atender los pagos a través de los intermediarios del mercado cambiario, de sus cuentas de compensación o de las cuentas del mercado no regulado."
