"(...) solicita información (...) relacionada con la posibilidad que: "los residentes que no ejercen la actividad de compra y venta de divisas de forma profesional, pueden realizar operaciones de venta en divisas de bienes y servicios de forma habitual, a no residentes, sin que se les califique como profesionales de compra y venta de divisas, ni se les sancione por una indebida interpretación normativa."
Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
1. Para atender su consulta, tal como se lo comunicamos telefónicamente, esta Secretaría sostuvo reuniones con la UIAF y COLJUEGOS, con el fin de obtener información sobre la regulación emitida por estas entidades en relación con la implementación del sistema de prevención y control del lavado de activos y de la financiación del terrorismo- SIPLAFT aplicable a las empresas del sector de Juegos de Suerte y Azar.
2. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Secretaría reitera lo dispuesto en el concepto JDS-05570 del 12 de marzo de 2013, como quiera que la regulación cambiaria reconoce que la actividad profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero es una actividad mercantil y que quien la realiza es comerciante.
Es por ésta razón que el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, dispone que los residentes en el país que compren o vendan de manera profesional divisas en efectivo y cheques de viajero, deberán previamente inscribirse en el registro mercantil, obligación que tal como lo dispone el Código de Comercio recae únicamente en cabeza de quienes tienen la condición de comerciantes.
En este contexto, debe mencionarse que la condición de comerciante se califica por la profesionalidad de la actividad mercantil que se realiza, tal como lo señala el artículo 10 del Código de Comercio. Así mismo, el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española dispone que: "por profesional se dice de quien practica habitualmente una actividad." En contraposición el artículo 11 del Código de Comercio indica que los actos de comercio que se realizan de manera ocasional y no habitual no convierten al sujeto jurídico en comerciante.
La anterior conclusión ha sido reiterada por la doctrina mercantil al señalar lo siguiente:
"Una característica destacable de la actividad mercantil es su continuidad y repetición en el tiempo ..." " ... el elemento esencial que determina la calidad de comerciante no es, simplemente, el de una profesión, sino el de una profesión ejercida. Ese ejercicio significa reiterar el acto de naturaleza comercial ..."1
"La sola intención o voluntad de ejercer actividades mercantiles no basta para convertir a una persona en comerciante. La ejecución ocasional o esporádica de negocios u operaciones regidos por la ley mercantil tampoco atribuye por si sola esa calidad. Es menester su ejercicio permanente y constante, vale decir, la ejecución seriada de negocios simples, u operaciones que implican actos jurídicos coordinables entre sí". 2
3. Los residentes en el país pueden vender bienes y servicios en divisas a no residentes, por tratarse de una operación de cambio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991, que consagra las categorías de operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario, en concordancia con el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000. En estos casos el objeto del contrato mercantil es la compra y venta de bienes y servicios en divisas.
Ahora bien, cuando el residente producto de la venta de bienes y servicios recibe divisas en efectivo de no residentes; y esta operación por su volumen significativo y manejo de tesorería, conllevan la realización de una actividad profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero, se entendería que le aplican los requisitos y condiciones señalados en el literal b del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000.
4. De acuerdo con el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000 corresponde a la DIAN determinar los términos y condiciones de registro de los profesionales de compra y venta de divisas. Estas condiciones han sido reglamentadas en la Resolución 3416 de 2006 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN. De esta forma, corresponde a dicha entidad establecer si la actividad mercantil de "compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero" es excluyente o puede ser concomitante con el desarrollo de otras actividades de comercio en forma principal.
5. En relación con el tema sancionatorio, el Banco de la República no es competente para pronunciarse, como quiera que son las entidades encargadas del control y vigilancia del cumplimiento del Régimen Cambiario las facultadas para determinar la comisión de infracciones cambiarias.
(...)".
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1 Etcheverry, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1987. Página 138.
2 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano - Parte General - Octava Edición - Editorial Legis. Pág. 247.
