"(...) Damos respuesta a sus comunicaciones radicadas con los números de la referencia, mediante las cuales consulta sobre la actividad que denomina “Arbitraje como individuo particular”. Al respecto, debe tenerse en cuenta que conforme a las normas vigentes, el Banco de la República no puede efectuar asesorías a terceros en relación con operaciones particulares, ni emitir autorización o visto bueno sobre la adecuada aplicación de la regulación cambiaria en casos específicos. No obstante, en los términos y con el alcance que prevé el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, el Banco puede emitir conceptos sobre asuntos de su competencia.
Debe precisarse que el documento “EJERCICIO DE ESTIMACION DE LA TASA DE CAMBIO DEL MERCADO LIBRE”, publicado en Borradores de Economía No. 305, de septiembre de 2012, presenta un estudio elaborado por funcionarios del Banco de la República sobre el cálculo de la tasa de cambio del mercado libre, su comportamiento durante 2003 y lo corrido de 2004 hasta junio y su comparación con la dinámica de la tasa de cambio del mercado regulado (TRM para operaciones en efectivo). Como se advierte, las opiniones, que presenta el documento son responsabilidad de sus autores.
Aclarado lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:
1. La canalización en el mercado regulado de divisas provenientes del mercado libre son registradas en las estadísticas de Balanza de pago y de la Balanza cambiaria. De acuerdo al reporte extraordinario del emisor de 2006, “Movimiento de divisas en efectivo en Colombia: 2003-2005”, los movimientos originados en mercado libre (casas de cambio -hoy sociedades de intermediación cambiaria y servicios financieros especiales- y profesionales de cambio) son relativamente pequeños comparado con los flujos del mercado regulado (intermediarios del mercado cambiario -IMC). Por tanto, los efectos macroeconómicos de estas transacciones no son significativos. En el evento improbable que los ingresos del mercado no regulado fueran relativamente grandes comparado con los del mercado regulado, se podría observar una disminución de la tasa de cambio respecto al dólar y probablemente una ampliación de la brecha entre la tasa de cambio representativa del mercado y la tasa del mercado no regulado.
El reporte del emisor arriba mencionado y las estadísticas de la balanza cambiaria y de pagos se las puede consultar en los siguientes vínculos electrónicos del Banco de la República.
http://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/rep…
http://www.banrep.gov.co/es/balanza-cambiaria
http://www.banrep.gov.co/es/balanza-pagos
2. La Ley 9 de 1991 – ley Marco de cambios Internacionales- creó un mercado cambiario constituido por la totalidad de las divisas que deben ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios de dicho mercado –IMC- y autorizó la negociación y tenencia de estas divisas en forma directa en el exterior mediante mecanismos como los de compensación o cuenta corriente. Esta ley reconoció la existencia de divisas que no deben ser transferidas o negociadas a través de dicho mercado y dejó a la reglamentación la fijación de los mecanismos que pueden utilizarse para la posesión o negociación de las mismas en el país.
Concretamente, el artículo 7 de la Ley 9 de 1991 prevé que es libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser trasferidas o negociadas por medio IMC y cuentas de compensación. Por su parte, el artículo 2.17.1.4. del Decreto 1068 de 20151 y el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (R.E 8/00) señalan las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario, así como los requisitos que deben cumplirse para cada caso en particular. Estas operaciones comprenden: importaciones y exportaciones de bienes, endeudamiento externo, avales y garantías, inversiones internacionales y operaciones de derivados.
Los procedimientos cambiarios para la canalización, registro e información de las operaciones de cambio se encuentran contemplados en la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República (DCIN 83).
La regulación permite que las divisas que adquieran los residentes2 en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario puedan utilizarse para realizar cualquier operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través de este mercado. Así mismo, faculta a los residentes para poseer, sin límite temporal o de cuantía, las divisas en efectivo en el país o constituir depósitos en el exterior.
Se advierte que el régimen cambiario no regula de manera particular la actividad de arbitraje de divisas en el territorio nacional o en el ámbito internacional, entendida como la compra de divisas y su venta inmediata en el mismo mercado o en otro a diferente precio. No obstante, esta actividad se encuentra permitida siempre que el residente la realice como resultado del movimiento de sus propios recursos y de actividades propias de su operación, y no comprenda actividades de giro o remesa de divisas a nombre o por cuenta de terceros, las cuales se encuentran reservadas a los IMC. Adicionalmente, no puede implicar el desarrollo de una actividad profesional, la cual debe cumplir con las condiciones del artículo 75 de la R.E 8/00.
Respecto a la actividad profesional, de conformidad con los artículos 59 y 75 de la R.E 8/00, la negociación profesional de divisas y de títulos representativos de las mismas puede efectuarse por las entidades financieras y de valores habilitadas para actuar como IMC3 y por los agentes profesionales de compra y venta de divisas. Para el desarrollo de estas actividades, las entidades mencionadas están sujetas a las autorizaciones, reglas y obligaciones establecidas en la R.E 8/00, las cuales prevén, entre otras, la de exigir la presentación de la declaración de cambio respectiva y de suministrar la información y la colaboración que requieran las autoridades competentes como la Fiscalía General de la Nación, la Unidad de Información y Análisis Financiero y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, para sus propósitos de prevención de actividades delictivas, control cambiario o cualquier otro de su competencia.
Se aclara que la única manera para que los residentes en el país puedan comprar y vender de manera profesional divisas es la de contar con la inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN4. La autorización solo comprende operaciones sobre divisas en efectivo y cheques de viajero, estando prohibido ofrecer, directa o indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales o cualquier servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros. Adicionalmente, los residentes en el país no pueden anunciarse ni utilizar denominación alguna que dé a entender que tienen la calidad de casas de cambio.
Como se observa, la regulación cambiaria reconoce a la actividad profesional de compra y venta de divisas como una actividad mercantil y a quien la realiza como comerciante. Es por ésta razón que el numeral 2 del artículo 75 de la R.E 8/00, dispone que los residentes en el país que compren o vendan de manera profesional divisas en efectivo y cheques de viajero, deberán previamente inscribirse en el registro mercantil, obligación que tal como lo dispone el Código de Comercio recae únicamente en cabeza de quienes tienen la condición de comerciantes.
En este contexto, debe mencionarse que la condición de comerciante se califica evaluando la profesionalidad de la actividad mercantil que se realiza, tal como lo señala el artículo 10 del Código de Comercio. Por su parte, el artículo 11 de dicho estatuto indica que los actos de comercio que se realizan de manera ocasional y no habitual no convierten al sujeto jurídico en comerciante.
De otra parte, el artículo 75 de la R.E 8/00 no prevé que el registro sea de carácter exclusivo, por lo que la actividad de profesionales de cambio puede ir acompañada de otras actividades de carácter mercantil.
3. La R.E 8/00 y la DCIN 83 constituyen actos administrativos que consagran los derechos y obligaciones de los residentes que realicen operaciones de cambio. Su incumplimiento acarrea la imposición de las sanciones correspondientes por parte de las autoridades encargadas del control y la vigilancia del régimen cambiario. Tales funciones están asignadas actualmente a la DIAN, la Superintendencia Financiera de Colombia y la Superintendencia de Sociedades según la naturaleza de la operación de cambio y del sujeto que la ejecuta. Las competencias de control y vigilancia del régimen cambiario están distribuidas de la siguiente manera:
• DIAN: Operaciones de importación y exportación de bienes y el endeudamiento derivado de éstas, cuentas bancarias en el exterior registradas bajo el mecanismo de compensación. Así mismo, los agentes profesionales de compra y venta de divisas y sus operaciones y, en general, todas las operaciones de cambio que no estén expresamente asignadas a una entidad específica (competencia residual). (Decretos 4048 de 2008 y 2245/2011)
• Superintendencia Financiera de Colombia: Operaciones y obligaciones de las entidades autorizadas como Intermediarios del Mercado Cambiario. (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y parágrafo del artículo 60 de la RE 8/2000 JD)
• Superintendencia de Sociedades: Operaciones de endeudamiento externo de capital de trabajo e inversiones internacionales (extranjera en Colombia y colombiana en el exterior) (Decreto 1746 de 1991).
4. Respecto a la transferencia de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia, el artículo 32 de la R.E. 8/00 establece de manera taxativa los eventos en los cuales está autorizada dicha transferencia. La norma señala lo siguiente:
“Artículo 32o. TRANSFERENCIA DE DIVISAS ENTRE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA Y SU SUCURSAL EN COLOMBIA. Las transferencias de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia sólo podrán hacerse por los siguientes conceptos:
1. Transferencia de capital asignado o suplementario.
2. Reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario.
3.Pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes, de conformidad con las normas aduaneras y tributarias.
4.Pago por concepto de servicios, de conformidad con las normas tributarias.”
Como se observa, el artículo 32 citado no incluye los flujos correspondientes a operaciones de compra y venta de divisas entre matrices y sucursales por lo que su realización no estaría permitida. Lo anterior resulta concordante con las limitaciones que contempla la regulación cambiaria para los depósitos en moneda legal que los intermediarios del mercado cambiario pueden recibir de no residentes, conforme a lo señalado en el artículo 59, numeral 1, literal d. de la Resolución Externa 8 de 2000 (R.E 8/00) y los numerales 10.4.2. y siguientes de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 (Circular DCIN 83).
5. La R.E 8/00 contempla en el Capítulo XI el régimen cambiario aplicable a las cuentas bancarias en el exterior. Así, en armonía con el artículo 7 de la Ley 9 de 1991, que consagra la libertad para la negociación de divisas que no deban ser negociadas o transferidas por el mercado cambiario, el artículo 55 de la R.E. 8/00 permite a los residentes constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes en el país que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario. También tales depósitos se pueden constituir con divisas derivadas de operaciones no obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario (artículo 76, R.E 8/00).
Respecto a la utilización de tales recursos, con cargo a los mismos los titulares pueden efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario. Adicionalmente, los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas podrán utilizarse para los fines anteriores. En estas cuentas se pueden recibir o efectuar traslados desde o hacia cuentas de compensación.
Es necesario precisar que los requisitos para la apertura y mantenimiento de las cuentas bancarias en el exterior son establecidos por las entidades financieras del exterior, de acuerdo con la legislación del país donde estén radicados.
Ahora bien, el artículo 56 de la R.E 8/00 establece que las cuentas bancarias en el exterior que sean utilizadas por los residentes para realizar operaciones obligatoriamente canalizables deben registrarse bajo el mecanismo de compensación y se encuentran sujetas a obligaciones y condiciones particulares en cuanto a la presentación de declaraciones de cambio, suministro de información y al uso de sus recursos. La DCIN 83, numeral 8, establece el procedimiento cambiario aplicable a estas cuentas.
6. En relación con la entrada y salida de divisas, debe tenerse en cuenta que se pueden ingresar o sacar de Colombia divisas en efectivo siguiendo las formalidades previstas en el artículo 82 de la R.E 8/00. Es decir, los viajeros que entren o salgan del país con divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, deben declarar ante la autoridad aduanera tales operaciones en el formulario que ésta establezca. Cuando el monto supere la cifra indicada, por una modalidad distinta a la de viajeros, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los IMC conforme a lo previsto en la mencionada resolución.
No corresponde al Banco de la República emitir pronunciamientos sobre la aplicación del régimen de impuestos, temas que son del resorte del Gobierno Nacional y en particular de la DIAN.
7. El literal b. del numeral 3 del artículo 75 de la R.E 8/00 señala las condiciones del pago de las operaciones de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero que realicen los profesionales de compra y venta de divisas. Dispone la norma que dicho pago debe hacerse en efectivo. No obstante, cuando la operación supera los USD3.000, o su equivalente en otras monedas, el pago se efectuará únicamente mediante cheque girado a nombre del vendedor de las divisas, con cláusula que restrinja su libre negociabilidad y para abonar en cuenta. El incumplimiento de esta disposición constituye una infracción cambiaria.
Por otra parte, la canalización de las operaciones de cambio se verifica mediante la negociación o transferencia de divisas correspondientes por conducto del mercado cambiario (IMC o cuentas de compensación). En este orden, la negociación de divisas en efectivo o cheques de viajero que se efectúen con los profesionales de compra y venta de divisas no constituye su canalización.
8. Respecto a las inquietudes sobre el Formulario 18 “Declaración de cambio por compra y venta de manera profesional de divisas y cheques de viajero”, incorporado en la DCIN 83, se advierte que el procedimiento vigente no contempla la posibilidad de modificación de tal formulario cuando se presenten errores en su diligenciamiento. Por lo tanto, frente a las inconsistencias que puedan presentarse en el diligenciamiento del citado formulario deberán conservarse los documentos soporte que dan lugar a la operación, para cuando sean requeridos por las autoridades de control y vigilancia.
9. Como se mencionó, el control y vigilancia de la actividad de los profesionales de compra y venta de divisas está a cargo de la DIAN, en virtud de lo dispuesto en numerales 4 y 5 del artículo 3 del Decreto 4048 de 2008.
Respecto a las inquietudes particulares que se tengan sobre tales agentes, se encuentra para consulta el registro de profesionales de compra y venta de divisas en la siguiente página de Internet: http://www.dian.gov.co/dian/15servicios.nsf/clientescambiario?openview
Finalmente, la regulación señalada en la presente comunicación se encuentra a su disposición para consulta en la siguiente página de Internet: http://www.banrep.gov.co/es/reglamentacion-temas/5444
(...)"
_________________________________
1 Que incorporó el Decreto 1735 de 1993.
2 El artículo 2.17.1.2 del Decreto 1068 de 2015 define como residentes a todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así como las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
3 Son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento, la Financiera de Desarrollo Nacional, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las sociedades de intermediación cambiaría y de servicios financieros especiales (antiguas casas de cambio).
4 La Resolución No. 3416 de 2006 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, y sus modificaciones, establecen los requisitos y las condiciones para ejercer la actividad como profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero de las personas residentes en el país. Incluye el procedimiento para cancelar las autorizaciones como profesionales.
