"(...) sobre la normatividad cambiaria aplicable a la compra y venta de dinero electrónico asociada al "Cargue y Descargue de Billeteras Electrónicas" en el que interviene una "Empresa" que entendemos tiene la calidad de residente en Colombia.
Al respecto, considero pertinentes los siguientes comentarios:
Es conocido que las monedas o dinero electrónico se usan como medio de pago a través de Internet por la compra y venta de bienes y servicios en el exterior a través de la red, así como para la realización de inversiones. No hay un estándar único de operatividad. Incluso los "emisores" de tales monedas pueden carecer de la condición de establecimientos bancarios o entidades financieras. El pago por la adquisición de tales monedas puede efectuarse por diferentes métodos que incluyen el giro y traslado de fondos.
Vale la pena destacar, por ejemplo, que mediante la Directiva 20091110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, se establecieron normas sobre el ejercicio de la actividad de emisión de dinero electrónico, incluyendo reglas sobre el acceso, condiciones de ejercicio y de supervisión prudencial de las entidades emisoras. Conforme a esta Directiva, el dinero electrónico se considera como "todo valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que representa un crédito sobre el emisor, se emite al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago (...) y que es aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor del dinero electrónico" (Artículo 2, numeral 2)).
En este orden, el dinero electrónico constituye un sustituto del efectivo (las monedas y los billetes de banco) que se almacena en un dispositivo electrónico que permite pagos de cantidades pequeñas, en ambientes diversos tales como puntos de venta o con la comunicación del móvil o del Internet. Su emisión supone la captación de fondos a cambio del dinero electrónico emitido. Respecto de los emisores de dinero electrónico, la mencionada Directiva indica que están autorizados para emitir dinero electrónico, entre otros, las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico debidamente autorizadas, las oficinas de cheques postales, el Banco Central europeo y los bancos centrales nacionales, así como los estados miembros y sus autoridades regionales y locales.
En el caso colombiano, teniendo en cuenta que la actividad del e-money, constituye un servicio financiero que implica la captación de depósitos del público y servicios de pago y transferencia de fondos, su desarrollo supone la existencia de un marco regulatorio, así como la autorización del Estado para su ejercicio. El análisis de cuáles son las entidades autorizadas para su emisión o venta a los usuarios desde la perspectiva del régimen vigente (por ejemplo, establecimientos bancarios u otras entidades no bancarias), es del resorte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Desde el ámbito de la regulación cambiaria, las entidades financieras que actúan como Intermediarios del Mercado Cambiario -IMC- no han sido autorizadas de manera general para emitir o vender dinero electrónico representativo de divisas. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que tienen para manejar y administrar sistemas de tarjeta de crédito y de débito internacionales, distribuir y vender tarjetas prepago emitidas por entidades financieras del exterior, recibir depósitos en moneda extranjera efectuados por residentes en el país en los eventos taxativamente señalados, y enviar y recibir giros en moneda extranjera, conforme a lo señalado en el artículo 59 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la JDBR.
Ahora bien, el análisis sobre la posibilidad de los residentes en Colombia de comprar y vender de manera profesional divisas electrónicas debe circunscribirse básicamente al conjunto de operaciones permitidas en el régimen de cambios a estos últimos. En este orden, a continuación se señalan algunas generalidades del régimen pertinentes, así como las características y condiciones que existen, entre otros, para la realización de inversiones financieras en el exterior y la compra y venta de divisas.
1. Marco General de la Regulación de Cambios.
El artículo 7 de la Ley 9 de 1991, Marco de Cambios Internacionales, prevé que es libre la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser trasferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, de conformidad con la regulación que expida la Junta Directiva del Banco de la República de estas operaciones. El Decreto 1735 de 1993 y el artículo 7 del régimen cambiario (Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República) señalan las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario (importaciones y exportaciones de bienes, inversiones internacionales de capital, avales y garantías, operaciones de derivados y endeudamiento externo).
Este régimen también señala que las divisas que reciban los residentes en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario pueden utilizarse por los residentes para realizar cualquier operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario o canalizarlas voluntariamente a través de dicho mercado.
De otra parte, el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993 establece el concepto de residentes, dentro del cual se comprenden todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo, se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.
2. Inversiones financieras y en activos en el exterior
Conforme a la regulación cambiaria, un residente en el país puede, sin límite temporal o de cuantía, poseer en efectivo en el país las divisas o utilizarlas para realizar inversiones financieras y en activos en el exterior, así como constituir depósitos en cuentas fuera del país. Así mismo, puede utilizarlas excepcionalmente para el pago de determinadas operaciones internas (artículo 76 de la R.E 8/00).
En este orden de ideas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la Resolución Externa 8 de 2000, es posible efectuar inversiones financieras y en activos en el exterior con recursos propios representados en divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. La obligación de canalización de estas inversiones existe cuando ellas se efectúan con divisas que deben canalizarse obligatoriamente a través de dicho mercado.
En cualquier evento, las inversiones están sujetas a registro en el Banco de la República cuando su monto acumulado sea igual o superior a US$500.000 o su equivalente en otras monedas. El registro debe efectuarse en la forma señalada en la Circular Reglamentaria DCIN 083 del Banco de la República.
3. Operaciones de compra y venta de divisas de manera profesional
En el caso de operaciones de compra y venta de divisas, de conformidad con los artículos 59 y 75 de la Resolución Externa 8, la negociación profesional de divisas y de títulos representativos de las mismas puede efectuarse por las entidades financieras habilitadas para actuar como IMC, así como por los agentes profesionales de compra y venta de divisas que tengan autorización de las autoridades competentes para el desarrollo de dicha operación. Para estos últimos, la autorización sólo comprende la negociación de divisas en efectivo y de cheques de viajero.
Dentro de tales condiciones se encuentran, entre otras, la inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN, así como la obligación de exigir y conservar una declaración de cambio por cada una de las operaciones de compra y venta de divisas y de viajero que realicen.
Cabe advertir que la autorización para la negociación profesional no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas, pagos, giros, remesas internacionales distribución y venta de tarjetas débito prepago, recargables o no, e instrumentos similares emitidos por entidades del exterior, ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros.
4. Entrada y salida de divisas
A efectos de no realizar las actividades propias de los IMC, debe tenerse en cuenta que la salida o ingreso de divisas que constituya un giro (movimientos electrónicos y contables de divisas) o remesa (entendida como el movimiento físico de las mismas), hacia o desde el exterior, solo puede ser realizada por los intermediarios del mercado cambiario, conforme se desprende del artículo 59 (numeral 1. literales a. y h. y numeral 2, literales e. y f.) de la Resolución Externa 8 de 2000.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, conforme al marco regulatorio previsto para las inversiones financieras y en activos en el exterior, los residentes por su cuenta y riesgo pueden adquirir y mantener dinero electrónico con divisas del mercado libre o que se canalicen voluntariamente por el mercado cambiario.
Se advierte que la tenencia de tales activos en el exterior se sujeta a las condiciones y términos del contrato respectivo al amparo de las leyes del país donde se realiza la operación y de origen de la institución emisora. En este contexto, corresponde al inversionista conocer y asumir los riesgos inherentes a tales operaciones, dado que el emisor del exterior no está sujeta a vigilancia por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. Para tal efecto, es necesario tener en cuenta, entre otros, la información relacionada con las firmas que respaldan la "moneda electrónica", las autorizaciones para operar, las posibles actividades de captación de recursos no autorizados, la comisión de fraudes, así como las políticas de prevención de lavado de activos.
Por otra parte, tal como se anotó, no está permitido a los residentes ejercer en Colombia la actividad profesional de compra y venta de divisas electrónicas ya sea directamente o como intermediario de un emisor de dinero electrónico del exterior. La autorización vigente se circunscribe exclusivamente a operaciones sobre divisas en efectivo y cheques de viajero, siempre y cuando se cumpla con los requisitos establecidos en la Resolución 8 y en las regulaciones correspondientes expedidas por la DIAN. Tampoco están autorizados para efectuar giros o remesas de divisas ni captaciones de moneda extranjera ni de moneda legal colombiana.
(...)"
