"(...) 1. Antecedentes legales del régimen de hidrocarburos y minería
El Código de Petróleos1 estableció que las empresas extranjeras requieren la constitución en Colombia de una sucursal a efectos de celebrar un contrato de explotación de petróleo y que no es obligatorio reintegrar al país las divisas provenientes de las exportaciones, salvo en casos de crisis de balanza de pagos2 . Estas disposiciones incentivaron la inversión extranjera en el sector, dado que el inversionista (casa matriz) puede recibir directamente en el exterior el producto de la inversión, una vez descontados los gastos locales (entre ellos el pago de regalías).
Por su parte, el régimen de inversión extranjera se encontraba regulado en el Decreto-Ley 444 de 19673, el cual atribuía competencias de regulación y autorización de la inversión de capital extranjero al Departamento Administrativo de Planeación y al Consejo Nacional de Política Económica y Social- Conpes. En particular, el Conpes expidió resoluciones específicas para regular la inversión extranjera en los sectores de carbón4 y ferroníquel5 , en las cuales en general se reglamentaban el derecho a giro de las utilidades generadas por la inversión extranjera en actividades relacionadas con la exploración y explotación6 y los reembolsos de capital de dichas inversiones.
Adicionalmente, buscando incentivar la inversión extranjera a través de sucursales y facilitar la canalización de recursos provenientes de la casa matriz, el Conpes diseñó en 19727 la figura de inversión suplementaria al capital asignado para las sucursales del sector de hidrocarburos, la cual de manera conjunta con la no obligación de reintegro, permite que las sociedades extranjeras con sucursales en Colombia puedan recibir directamente los recursos producto de las ventas de la sucursal y cubrir los gastos y necesidades de dicha sucursal mediante la figura de inversiones suplementarias al capital asignado8. Además, con esta figura se otorgaron a las empresas petroleras beneficios tributarios9 dado que el capital de trabajo suministrado por la matriz a su sucursal bajo esta figura no se considera un aporte de capital y por tanto no está sujeto al pago de renta presuntiva.
Con la expedición de la Ley 9 de 1991 se estableció que el régimen de inversión de capital del exterior en el país y de inversiones colombianas en el exterior sería fijado por el Gobierno, quien en desarrollo de esta función señalaría las modalidades, la destinación, forma de aprobación y las condiciones generales de esas inversiones. Además se estipuló que mediante normas de carácter general el Gobierno podría establecer regímenes excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión, tales como los correspondientes a los sectores financiero, de hidrocarburos y de minería10; y que podría determinar cuáles empresas de servicios inherentes al sector de hidrocarburos, por su dedicación exclusiva al sector, podrían celebrar contratos dentro del país en divisas y disponer para su manejo del mismo régimen aplicable a las empresas petroleras11.
De esta forma, el Gobierno expidió en enero de 1991 la Resolución Conpes 49 “Estatuto de Inversiones Internacionales” (reemplazada por la Resolución Conpes 51 ) en la que estableció regímenes especiales a las inversiones de capital del exterior. En particular, estipuló que las empresas que realizaran actividades de exploración y explotación de petróleo no estaban obligadas a reintegrar al país las divisas de sus ventas en moneda extranjera, que no podían adquirir divisas en el mercado cambiario para atender ninguna clase de gastos en el exterior tales como importaciones, servicios de deuda o servicios prestados por residentes en el exterior, y que las importaciones de bienes de capital tendrían el carácter de no reembolsables. Adicionalmente, estableció que las empresas con capital de exterior que desarrollaran nuevos proyectos de inversión para la exploración y explotación de gas natural y carbón, gozarían del mismo tratamiento de las empresas petroleras, de conformidad con lo que para efectos de reintegro determinaran las normas cambiarias13 .
Adicionalmente, la Ley 9 de 199114 atribuyó funciones de regulación del régimen cambiario al Gobierno Nacional por conducto de la Junta Monetaria, en desarrollo de lo cual la Junta Monetaria expidió la Resolución 57 de 1991 “Régimen Cambiario”, la cual reiteró la no obligación de reintegro de las exportaciones de petróleo de las empresas extranjeras y las restricciones de acceso al mercado cambiario de estas empresas. Posteriormente, con la Resolución Externa 6 de 1992, la Junta Monetaria modificó la Resolución 57 de 1991 extendiendo la no obligación de reintegro de las divisas producto de las ventas en moneda extranjera y las restricciones de acceso al mercado cambiario a las sucursales de empresas extranjeras que realicen actividades de exploración y explotación de carbón, ferroníquel o uranio, o se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios técnicos para la exploración y explotación de petróleo15 .
Con la Constitución Política de 1991 se establece que el Banco de la República ejerce las funciones de banca central y tiene autonomía administrativa, patrimonial y técnica, que está sujeto a un régimen legal propio, y que su Junta Directiva será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley16 . En desarrollo de lo anterior, la Ley 31 de 1992 (Ley del Banco de la República), entre otros aspectos, distribuyó entre el Gobierno Nacional y la Junta Directiva del Banco de la República las competencias cambiarias establecidas en la Ley 9 de 199117 . La regulación del régimen de inversiones internacionales y la facultad para el establecimiento de regímenes excepcionales de acuerdo con el destino de la inversión se mantuvo en el Gobierno Nacional.
La Junta Directiva del Banco de la República estableció el Régimen de Cambios Internacionales en la Resolución 21 de 1993, posteriormente derogada por la Resolución Externa 8 de 2000 (R.E. 8/00). En materia del régimen cambiario especial conservó las disposiciones adoptadas por la Junta Monetaria en 1991 y 1992, según las cuales las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, ferroníquel o uranio o que presten servicios inherentes al sector de hidrocarburos de manera exclusiva, no se encuentran obligadas a reintegrar las divisas provenientes de sus ventas en moneda extranjera, y tienen restringido el acceso al mercado cambiario.
Adicionalmente, en el año 2000, el Gobierno expidió el Decreto 2080 “Régimen General de Inversiones Internacionales”18, incorporado en el Decreto 1068 de 2015, entre otras normas, el cual incluyó el sector de hidrocarburos y minería dentro de los regímenes especiales de las inversiones de capital del exterior (Sección 2 del Capítulo 3) y estableció que el régimen cambiario de este sector, incluidas las actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, estará sujeto a las regulaciones de la Junta Directiva del Banco de la República conforme a sus competencias (artículo 2.17.2.3.2.4.)19
2. Régimen cambiario de hidrocarburos y minería (Resolución Externa 8 de 2000)
El régimen cambiario de los sectores de hidrocarburos y minería está contenido en el Capítulo IX de la R.E. 8/00 y se fundamenta en la no obligación de reintegro de las divisas provenientes de las exportaciones, en la utilización de la figura del capital suplementario para el manejo de los flujos entre la sucursal y su matriz en el exterior20, y en las restricciones de acceso al mercado cambiario.
De acuerdo con la R.E. 8/00 hacen parte del régimen cambiario especial: las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio; y las sucursales de sociedades extranjeras dedicadas exclusivamente a prestar servicios inherentes al sector de hidrocarburos21.
En particular, la R.E. 8/00 establece las siguientes disposiciones para las sucursales de empresas extranjeras que se acojan al régimen especial:
No obligación de reintegro de las divisas de sus exportaciones22: las sucursales no pueden reintegrar al mercado cambiario las divisas provenientes de sus ventas en moneda extranjera, lo cual implica que las divisas las puede recibir directamente la casa matriz en el exterior y contar con su disponibilidad.
Acceso al mercado cambiario: el régimen cambiario especial establece que estas sucursales pueden acudir al mercado cambiario sólo para: (i) reintegrar al mercado cambiario las divisas provenientes de la inversión extranjera en Colombia (capital asignado o inversión suplementaria al capital asignado), (ii) atender los gastos en moneda legal colombiana de su operación, (iii) girar al exterior divisas por concepto de las sumas en moneda legal derivadas de ventas internas de petróleo, gas o servicios en moneda legal colombiana, y (iv) girar al exterior divisas por concepto de la repatriación del capital en caso de liquidación de la empresa.
Adicionalmente, se les permite a las sucursales del régimen especial realizar operaciones de derivados de cobertura sobre las sumas de inversión extranjera directa sujetas a reintegro o giro para repatriación de capital o las correspondientes a las ventas internas de petróleo o gas natural recibidas en moneda legal colombiana.
Así, la RE8/00 impide el acceso directo de estas sucursales a las demás operaciones del mercado cambiario y estipula que en general no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario por ningún concepto, de tal forma que no pueden canalizar operaciones obligatoriamente canalizables como exportación e importaciones de bienes, endeudamiento externo, avales y garantías en moneda extranjera, ni operaciones del mercado no regulado, como por ejemplo los servicios.
Adicionalmente, el régimen cambiario permite el pago en moneda extranjera de ciertas operaciones internas relacionadas con el sector de hidrocarburos y minería23, independientemente de si las empresas son del régimen especial o del régimen general.
3. Solicitud al Banco de la República de inclusión en el régimen cambiario especial
El Banco de la República recibió la comunicación (...), en la cual solicita la inclusión de las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollan actividades de exploración y explotación de esmeraldas, en el régimen cambiario especial de hidrocarburos y minería. En la solicitud argumentan que por lo dispuesto en el artículo 2.17.2.3.2.4. del Decreto 1068 de 2015 cualquier subsector del sector de hidrocarburos y minería podría hacer parte del régimen cambiario especial.
4. Aclaración del alcance del artículo 2.17.2.3.2.4. del Decreto 1068 de 2015
Teniendo en cuenta la solicitud recibida por el Banco y que es facultad del Gobierno determinar los regímenes especiales de las inversiones del exterior, les agradecemos nos aclaren:
(i) Si lo dispuesto en el artículo 2.17.2.3.2.4. del Decreto 1068 de 2015 es taxativo, esto es, si solamente hacen parte del régimen cambiario especial de hidrocarburos y minería las sucursales de sociedades extranjeras que realizan actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, evento en el cual el Gobierno tendría que decidir si incluye el subsector de las esmeraldas, o
(ii) Si por el contrario, lo dispuesto en el artículo 2.17.2.3.2.4. del Decreto 1068 de 2015 es general y enunciativo, de manera que todas las sucursales de sociedades extranjeras que realizan actividades de exploración y explotación de hidrocarburos y/o minería (incluidas las esmeraldas) hacen parte del régimen cambiario especial de hidrocarburos y minería.
En el último caso, la Junta Directiva del BR procedería a aclarar en la R.E. 8/00 que el régimen especial no se aplica solamente a las actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio.
(...)"
_________________________________
1El Decreto 1056 de 1953 fue emitido en ejercicio de las facultades extraordinarias de la Ley 18 de 1952. Es una codificación de la Ley 37 de 1931, Ley 160 de 1936 y Ley 18 de 1952.
2Artículo 10: “Las compañías cuyo asiento principal de negocios esté en algún país extranjero, que quieran establecerse en Colombia y celebrar con la Nación o con particulares contratos sobre petróleo, deberán constituir y domiciliar en la cabecera del Circuito de Notaría de Bogotá, aunque no sean colectivas, una casa o sucursal, llenando las formalidades del artículo 470 y de sus concordantes del Código de Comercio, casa que será considerada como colombiana para los efectos nacionales e internacionales, en relación con estos contratos y los bienes, derechos y acciones sobre que ellos recaen.”. Artículo 16: “Las exportaciones de petróleo no requerirán permiso escrito de la Oficina de Registro de Cambios, ni será obligatorio reintegrar al país la moneda extranjera proveniente de tales exportaciones; pero el Gobierno podrá exigir, cuando así lo aconsejare la situación de la balanza de pagos, que se reintegre al país hasta la cuarta parte del producto de dichas exportaciones, reintegro que no tendrá gravamen alguno, siendo entendido que el reembolso al exterior de las sumas así reintegradas se autorizará por la Oficina de Registro de Cambios, exento del pago de todo impuesto, de acuerdo con lo establecido en este artículo.”
3Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior.
4Resolución Conpes 23 de 1976
5Resolución Conpes 18 de 1974, Resolución Conpes 19 de 1974 y Resolución Conpes 27 de 1978
6En un principio el Conpes establecía límites al giro de las utilidades de estas empresas. Sin embargo, las restricciones se fueron flexibilizando para permitir que el inversionista extranjero pudiera girar al exterior la totalidad de las utilidades que genere la inversión.
7Resolución 17 de 1972 del Conpes.
8La utilización de la figura de la inversión suplementaria al capital asignado se extendió en 1996 a las sucursales de sociedades extranjeras de todos los sectores de la economía (Decreto 1295 de 1996). Con la figura de inversión suplementaria al capital asignado, las sucursales de empresas extranjeras pueden contabilizar como tal las disponibilidades de divisas y las disponibilidades de capital en forma de bienes o servicios; y dichas inversiones se consideran inversión directa para efectos cambiarios. La diferencia entre la figura aplicable a las sucursales del sector de hidrocarburos y minería y la de las sucursales de los demás sectores es que sólo las primeras pueden tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.
9En un escenario de salidas netas de capital extranjero asociadas con la actividad petrolera.
10Artículo 15, Ley 9 de enero de 1991.
11Artículo 16, Ley 9 de enero de 1991
12Octubre 22 de 1991.
13Artículo 35, Resolución 51 de 1991 Conpes
14Artículo 3, Ley 9 de 1991
15Documento SGEI-DA-0192-001-C: Reformas al Régimen Cambiario. Enero 28 de 1992.
16Artículos 371 y 372, Constitución Política.
17Artículo 59, Ley 31 de 1992
18Derogó la Resolución 51 de 1991, Conpes.
19Artículo 23, Decreto 2080 de 2000. Artículo 2.17.2.3.2.4., Decreto 1068 de 2015
20Decreto 1068 de 2015, el cual incorpora el Decreto 2080 de 2010.
21Para acogerse al tratamiento especial deben obtener una certificación de dedicación exclusiva del Ministerio de Minas y Energía. Artículo 3 del decreto 2058 de 1991. Artículo 16 de la Ley 9 de 1991.
22Artículo 48 de la RE8/00
23Articulo 51 RE8/00: se pueden realizar en moneda extranjera las siguientes operaciones internas: (i) celebración y pago de contratos entre las empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, así como las empresas que se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios inherentes al sector de hidrocarburos, dentro del país, siempre que las divisas respectivas provengan de recursos generados en su operación; (ii) compraventas de combustibles para naves y aeronaves en viajes internacionales celebradas entre residentes en el país; (iii) compraventas de petróleo crudo y gas natural de producción nacional que efectúen ECOPETROL y las demás entidades dedicadas a la actividad industrial de refinación de petróleo; y (iv) ventas a los residentes de petróleo crudo y gas natural de producción nacional efectuadas por las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural.
