"(...) En respuesta a su comunicación (...) mediante la cual consulta sobre la regulación aplicable a las garantías expedidas por los establecimientos bancarios (...), es pertinente efectuar las siguientes precisiones y comentarios desde el ámbito de competencia del Banco de la República y su Junta Directiva -JDBR-:
1. La Constitución Política de 1991 estableció dos principios sobre la regulación de los cambios internacionales: en primer lugar, conservó la figura de la ley marco a la cual denomina ley general (C.P. arts. 150, numeral 19, literal b) y, en segundo lugar, asignó al Banco de la República y a su Junta Directiva la calidad de autoridad cambiaria, conforme a las funciones que le asigne la ley (C.P., arts. 371 y 372).
La Ley 9 de 1991, Ley Marco en materia de cambios internacionales, estableció nuevos objetivos y propósitos para la regulación de los cambios internacionales. Posteriormente, la Ley 31 de 1992, precisó las facultades previstas en la Ley 9 respecto a la regulación del régimen de cambios, teniendo en cuenta el nuevo arreglo institucional fijado por la Constitución de 1991. De esta forma, atribuyó a su Junta Directiva en el artículo 16, literal " ... h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1 del artículo 3 y en los artículos 5 a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9 de 1991 ".
En este contexto, compete a la Junta Directiva del Banco de la República, entre otros temas, la regulación de las operaciones de cambio mediante el establecimiento de controles o actuaciones administrativas con el objeto de verificar la naturaleza de la transacción y el cumplimiento de las regulaciones; el funcionamiento del mercado cambiario y el régimen de los intermediarios de este mercado. De igual forma, se encuentra bajo su órbita la regulación de los mecanismos para la posesión o negociación de las divisas en el país, ingresos y egresos de moneda extranjera y la forma como debe efectuarse la participación e intervención del Banco de la República en el mercado cambiario.
Considerando las categorías de operaciones de cambio señaladas de manera general por la Ley 9 de 1991, y en concordancia con el Decreto 1735 de 1993, la Resolución Externa 8 de 2000 de la JDBR -R.E 8/00, en su artículo 7° señala las operaciones de cambio que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, a saber: importación y exportación de bienes, endeudamiento externo, inversiones de capital del exterior en el país e inversiones de capital colombiano en el exterior, inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior, avales y garantías en moneda extranjera y operaciones de derivados y operaciones peso - divisas.
2. Respecto a los avales y garantías en moneda extranjera, la R.E 8/00 en su Capítulo VII establece una regulación según sean éstos otorgados por residentes o por no residentes. A este efecto, los artículos 38 y 39 reflejan lo siguiente:
"Artículo 38o. AVALES Y GARANTIAS OTORGADOS POR RESIDENTES. Los residentes podrán otorgar avales y garantías en moneda extranjera para respaldar cualquier obligación en el exterior.
Artículo 39o. OTORGAMIENTO DE AVALES POR NO RESIDENTES. Deberán canalizarse a través del mercado cambiario los ingresos y egresos de divisas correspondientes a avales y garantías otorgados por no residentes para respaldar el cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones de cambio y operaciones internas.
Parágrafo. Las operaciones de que trata el presente artículo deberán informarse al Banco de la República en los términos y condiciones que señale dicha entidad "
Por otra parte, el Artículo 59, numeral 1 literal e. de la R. E. 8/00 habilita a determinadas entidades financieras para que, en su condición de Intermediarios del Mercado Cambiado -IMC-, entre otras operaciones de cambio, otorguen avales y garantías en moneda extranjera. Las entidades autorizadas para este efecto son los establecimientos bancarios, las corporaciones financieras, así como compañías de financiamiento o cooperativas financieras cuyo patrimonio técnico sea igual o superior al capital mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporación financiera.
La regulación vigente en la materia es la siguiente:
"Artículo 59o. OPERACIONES AUTORIZADAS. Los intermediarios del mercado cambiario podrán realizar las operaciones de cambio de acuerdo con la clasificación que se señala a continuación:
1. Los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, así como las compañías de financiamiento y las cooperativas financieras cuyo patrimonio técnico sea igual o superior al capital mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporación financiera, podrán realizar las siguientes operaciones de cambio:
e. Otorgar avales y garantías para respaldar obligaciones derivadas de operaciones de cambio que deban canalizarse a través del mercado cambiario y también para los siguientes propósitos:
i. Respaldar la seriedad de oferta y cumplimiento por parte de empresas colombianas y extranjeras en licitaciones o concursos de méritos convocados por empresas públicas o privadas residentes en el país o en el exterior.
ii. Respaldar el cumplimiento de obligaciones que contraigan residentes en el país derivadas de contratos de exportación de bienes o de prestación de servicios no financieros en el exterior.
iii. Respaldar obligaciones de residentes en el exterior.
iv. Respaldar el cumplimiento de las obligaciones de los residentes en moneda extranjera, correspondientes a la compra de petróleo crudo y gas natural de producción nacional a las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural."
La Circular Reglamentaria Externa DCIN 83 del Banco de la República establece en el Capítulo 6 y en el Capítulo 10, numeral 10.9, los procedimientos cambiarios que deben observarse para la canalización por conducto del mercado cambiario y la presentación del informe de las operaciones, incluyendo el procedimiento en el caso de los avales y garantías en moneda extranjera emitidos por los IMC al amparo del artículo 59, Numeral 1, literal e) de la R.E. 8/00.
3. Es importante precisar que no corresponde al Banco de la República ni a la JDBR autorizar las operaciones que pueden desarrollar las entidades financieras colombianas en desarrollo de su objeto principal permitido en la ley. Esta competencia de intervención en la actividad financiera está radicada en cabeza del Gobierno Nacional conforme lo dispone el artículo 48, literal a. del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Tampoco compete al Banco ni a la JDBR expedir regulaciones, ni establecer exigencias o requisitos sobre las comisiones, costos o primas o comisiones de estas operaciones, incluyendo el caso de las operaciones de avales y garantías. Estos temas son objeto de reglamentación en la ley sobre protección al consumidor financiero -Ley 1328 de 2009- y en los artículos 62 y 63 de la Ley 1430 de 2010.
(...)"
