"(...) plantea las siguientes consultas:
1. Endeudamiento externo- dación en pago
"Es viable admitir como dación en pago el acuerdo de las partes de dar por cancelada la obligación preexistente derivada del endeudamiento externo o de una financiación de importaciones y/o exportaciones de bienes, no sólo mediante la entrega de un bien aceptado por el acreedor, sino por la prestación de un servicio (v.gr. el mantenimiento de un equipo) que el deudor se obliga a suministrar al acreedor hasta saldar la deuda original?"
De conformidad con el artículo 23 de la Resolución Externa 8 de 2000 (Régimen de Cambios Internacionales), los ingresos y egresos por concepto de operaciones de crédito en moneda extranjera obtenidos por los residentes, deben canalizarse a través el mercado cambiario (IMC o cuentas de compensación), a menos que opere la figura de la dación en pago, la cual debe ser expresamente autorizada por la entidad.
En el caso de la financiación de las operaciones de comercio exterior debe tenerse en cuenta que aun cuando ya no exista la obligación de informarlas al Banco de la República como endeudamiento externo,(1) se consideran operaciones de deuda externa y les aplica igualmente la figura de la dación en pago como alternativa excepcional a la obligación de canalización a través del mercado cambiario.
Ahora bien, de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, la dación en pago es "un modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, sin que, para los efectos extintivos aludidos, interese si dicha cosa es de igual o mayor valor de la debida, pues una y otra se deben mirar como equivalentes. Como el deudor no satisface la obligación con la prestación -primitivamente- debida, en sana lógica, no puede hablarse de pago (art. 1626 C. C.); pero siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación preexistente, es decir, extinguirla, la dación debe, entonces, calificarse como una manera o modo más de cumplir, supeditada, por supuesto, a que el acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente al patrimonio de aquel. No en vano, su origen y su sustrato es negocial y más específicamente volitivo. Por tanto, con acrisolada razón, afirma un sector de la doctrina que 'La dación en pago es una convención en sí misma, intrínsecamente diversa del pago', agregándose, en un plano autonómico, que se constituye en un 'modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido'" ... "(2) (Se subraya y resalta)
Como lo indica la Corte, la posición antes transcrita se acoge a lo señalado por parte de la doctrina que considera que la dación en pago opera cuando el deudor ejecuta una prestación distinta a la original, que no requiere ser necesariamente la entrega o la transferencia del dominio de una cosa. En este sentido, se han pronunciado reconocidos tratadistas nacionales como lo son los doctores Guillermo Ospina Fernández y Fernando Hinestrosa:
"Es una modalidad del pago, que consiste en que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, solucione la obligación con una prestación distinta de la debida.
Infiérese de la propuesta definición que la dación en pago no queda reducida ...... .... a la sola hipótesis de que el solvens realice una dación propiamente dicha, o sea la transferencia del dominio de una cosa, en vez de la dación de otra cosa o de una suma de dinero, sino que su campo de acción se extiende a todos los casos en que el pago implica la sustitución de una prestación cualquiera (de dar, de hacer o de no hacer) que es la debida, por otra distinta de la misma clase o perteneciente a otra clase. Así, se ofrece la dación en pago cuando yo soluciono mi obligación de dar un caballo o 1.000 pesos, o de pintar un cuadro, o de no abrir un establecimiento comercial en cierto lugar, dando una casa, o atendiendo un proceso, o cediendo un crédito, etc. Con otras palabras, la doctrina, ampliando el concepto romano primitivo, considera que se configura la datio in solutum siempre que en el pago se substituya el objeto de la obligación por otro sustancialmente distinto (aliud pro alio)."(3) (Subrayas)
" ........ es oportuno anotar que, dentro de la previsión contenida en el art. 1627 (2) c. c. y en desarrollo del reconocimiento de la autonomía privada, acreedor y deudor, por iniciativa de cualquiera de ellos, pueden llegar a acordar que el acreedor se considere satisfecho con una prestación que el deudor ejecuta inmediatamente, distinta de la dación o entrega de un bien, y formular una reflexión a propósito. Esa prestación, cuya ejecución extingue la deuda originaria, puede ser de cualquiera naturaleza. Sólo que en el caso de que no se haya de ejecutar entonces mismo, sino que sea de ejecución diferida o escalonada o sucesiva, o simplemente posterior, se habría de pensar más en una novación objetiva (art. 1690 (I) c. c.) que en una prestación en lugar de cumplimiento, toda vez que esta figura es concebida como un modo extintivo que implica la satisfacción inmediata del acreedor. "(4) (Subrayas)
De acuerdo con lo anterior, la obligación original asumida por el deudor de pagar con dinero el endeudamiento externo puede ser excepcionalmente extinguida a título de dación en pago con una prestación u objeto distinto del debido que puede consistir en una prestación de hacer, como lo puede ser la realización de un servicio. No obstante, debe tenerse en cuenta que para que se perfeccione la dación pago, debe ejecutarse de un todo la prestación que extingue la obligación original. Lo anterior por cuanto de ser su ejecución sucesiva, o quedar pendiente o suspendida en el tiempo, pasaríamos al campo de la novación, medio alternativo de extinción de las obligaciones que no está contemplado en el régimen cambiario como alternativa excepcional a la canalización.
Atendiendo todo lo anterior y en la medida que el Régimen de Cambios Internacionales no establece restricciones en cuanto al campo de aplicación de la dación en pago, el Banco de la República podría autorizar la no canalización del endeudamiento externo por dación en pago no sólo de cosas corporales o créditos, sino también de prestaciones diferentes a la debida, que podrían consistir en una obligación de hacer que necesariamente habría de ejecutarse en un todo y de manera inmediata.
Ahora bien, en el caso que usted plantea en donde se pretende extinguir la obligación original de pago en dinero del endeudamiento externo con "la prestación de un servicio (v.gr. el mantenimiento de un equipo) que el deudor se obliga a suministrar al acreedor hasta saldar la deuda original" (se subraya), no habría lugar a la dación en pago sino a una novación no contemplada en el régimen cambiario como alternativa excepcional a la canalización del endeudamiento externo, en donde se crea una nueva obligación consistente en la prestación sucesiva de un servicio. Situación diferente se presentaría en el evento en que el acuerdo de las partes consista en extinguir la obligación preexistente de pago en dinero con la ejecución inmediata y en un todo de la prestación del servicio.
2. " ...... solicitamos se haga claridad sobre el canal cambiario que se debe utilizar en el siguiente evento: Es el caso del residente en el país que ha asegurado mediante un contrato denominado en divisas la mercancía que embarca al exterior en operación de exportación, o la mercancía que ha adquirido en el resto del mundo y pretende importar a Colombia, y ésta sufre un siniestro.
¿El residente se encuentra obligado a canalizar a través del mercado cambiario el valor en divisas recibido en calidad de indemnización por la pérdida de la mercancía de exportación o de importación con los formularios Nos. 1 o 2 - Declaraciones de Cambio por Importación o Exportación de Bienes, o para estos efectos este ingreso se considera no obligado a ser canalizado, pudiendo de manera voluntaria negociar las divisas con el mercado cambiario mediante el numeral 1980- Seguros y reaseguros del Formulario No. 5?
Cómo se haría la canalización en el evento de que se reciba el pago de una indemnización por el siniestro parcial, al resultar averiada sólo parte de la mercancía?".
De acuerdo con los artículos 7, 10 y 15 de la Resolución Externa 8 de 2000, las importaciones y las exportaciones de bienes corresponden a operaciones obligatoriamente canalizables, lo que significa que las divisas por concepto de los pagos de las mismas deben transferirse o negociarse a través de los intermediarios del mercado cambiario o de las cuentas de compensación, por el valor total de la operación según lo indicado en los documentos aduaneros correspondientes.
No obstante lo anterior, el inciso segundo del artículo 2 de la misma Resolución, permite que se canalicen a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas diferencias se presenten por causas justificadas.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el régimen cambiario no puede obligar a lo imposible, en el caso concreto de las operaciones de importaciones y exportaciones de bienes los numerales 3 y 4 de la Circular Reglamentaria Externa DClN-83 del Banco de la República (DCIN.83) señalan que en las situaciones que impidan o hayan impedido jurídicamente a los importadores el cumplimiento de la obligación de pago al exterior o a los exportadores el cumplimiento de la obligación de reintegro de divisas (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otros), no será exigible la canalización del mismo a través del mercado cambiario. Adicionalmente, establecen que los importadores y los exportadores podrán canalizar a través del mercado cambiario pagos por montos superiores o inferiores al valor de la mercancía nacionalizada o exportada según la respectiva declaración de impmtación o exportación, siempre y cuando estas diferencias se presenten por razones justificadas, indicando a manera de ejemplo algunos de los casos en que ello puede presentarse.
De esta forma:
(i) Si se presenta pérdida total de la mercancía en proceso de exportación o importación, y legalmente no es exigible el pago por parte del comprador del exterior o del importador, hay lugar a aplicar el principio contenido de los numerales 3 y 4 de la DClN-83 de acuerdo con el cual en las situaciones que impiden o hayan impedido jurídicamente a los exportadores o importadores el cumplimiento de la obligación de reintegro o pago de divisas (fuerza mayor, caso fortuito, inexistencia o inexigibilidad, entre otras), no será exigible la canalización de los mismos a través del mercado cambiario.
(ii) Si se presenta pérdida total de la mercancía en proceso de exportación o importación, y legalmente es exigible el pago por parte del comprador del exterior o del importador, este debe reintegrarse o canalizarse utilizando las declaraciones de cambio por exportaciones o importación de bienes (Formularios 1 o 2), según el caso.
(iii) Si se presenta pérdida parcial de la mercancía en procesos de exportación o de importación y legalmente es exigible su pago por parte del comprador del exterior o del importador, habría lugar al reintegro o pago parcial con las declaraciones de cambio por exportaciones o por importaciones de bienes (Formularios No. 1 o 2), según el caso, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución Externa 8 de 2000 y los numerales 3 y 4 de la DCIN-83 de acuerdo con los cuales los exportadores o importadores podrán reintegrar o pagar a través del mercado cambiario montos superiores o inferiores al valor de la mercancía exportada o nacionalizada según la respectiva declaración de exportación o importación, siempre y cuando estas diferencias se presenten por razones justificadas.
El exportador o importador debe cumplir con el deber de conservación de los documentos que justifiquen ante la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario la no canalización o las diferencias en razón de la ocurrencia del siniestro. Adicionalmente, en la casilla de observaciones de la declaración de cambio, cuando haya lugar, deberá indicar las razones que dan lugar a estas situaciones.
(iii) Las divisas por concepto del pago de la indemnización al residente por parte de la compañía de seguros en razón de la pérdida total o parcial de la mercancía en procesos de importación o exportación, corresponden a una operación de cambio del mercado no regulado o libre que si bien se relaciona con la operación de comercio exterior no corresponde al pago o reintegro de la misma. Por tanto, estas indemnizaciones pueden ser voluntariamente canalizadas con la "Declaración de Cambio por Servicios, Transferencias y otros Conceptos" (Formulario No. 5), numeral cambiario 1980 "seguros y reaseguros- Ingreso de divisas por seguros, reaseguros, indemnización por pérdida total o parcial de bienes".
(iv) Las divisas por concepto del pago de la indemnización al residente o al comprador del exterior por parte de la compañía de seguros por concepto del incumplimiento del pago del comprador del exterior o del importador, deben canalizarse con las declaraciones de cambio por exportaciones o importaciones de bienes (Formulario Nos 1 o 2) según el caso, en la medida que corresponden al pago de la operación. En este evento no se trata de una operación del mercado no regulado.
(...)"
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(1)Resolución Externa 2 de 2010 de la Junta Directiva del Banco de la República.
(2)Sentencias CSJ, Cas. Civil. del 2 de febrero de 2001 y 6 de julio de 2007 (Exp. 1998-00058. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
(3)Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las Obligaciones, pag. 514.
(4)Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones 1, pag. 698.
