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Damos respuesta a su comunicación de la referencia, mediante la cual nos consulta sobre el mercado de FOREX en Colombia y los brokers asociados a dicho mercado. Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:
1. En primer término, en Colombia no existe una definición legal del mercado FOREX, y por lo tanto no existe una regulación específica al respecto. No obstante, teniendo en cuenta sus características, puede entenderse como un mercado en el que se compran y venden divisas spot o a futuro a través de plataformas electrónicas de negociación.
El FOREX normalmente no tiene un país específico de contratación y es operado por agentes denominados Dealers o Market-Makers "online". La capacidad para ofrecer esta clase de operaciones, tanto por quienes actúan como contrapartes como por quienes actúan como sus intermediarios, depende de la regulación del país de origen de tales agentes, así como de la regulación del país de donde son originarios los clientes o consumidores o donde radican los efectos de tales operaciones.
La Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) señaló en el Concepto 2020079520-001 del 15 de mayo de 2020 que “es viable que un residente colombiano realice inversiones en el mercado FOREX. No obstante, resulta importante que se tengan en cuenta los siguientes aspectos, precisados previamente por esta Superintendencia mediante concepto con radicado No. 2020012204-001-000, en los siguientes términos:
i. La inversión obligatoriamente debe realizarse con recursos propios, bajo el entendido que ninguna persona natural o jurídica está habilitada en Colombia para captar recursos del público con destino a ese mercado, ni para intermediar en la contratación con agentes del exterior que operan este tipo de esquemas.
ii. El residente colombiano asume directamente las consecuencias derivadas de tal inversión, para lo cual debe terne en cuenta que la capacidad para ofrecer esta clase de operaciones, tanto por quienes actúan como contrapartes como por quienes actúan como sus intermediarios, depende de la regulación de país de origen de tales agentes, la cual en cualquier caso no es la colombiana, puesto que como se indicó anteriormente, no existe un marco normativo para este mercado y dicho agentes que operan en el exterior no están sujetos a ningún tipo de inspección, vigilancia o control por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia, ni de ninguna otra autoridad en Colombia.
iii. Los agentes que ofrecen estos productos y las plataformas de negociación, pueden no estar autorizados o sujetos a supervisión en el exterior.
iv. El mercado internacional de divisas es esencialmente especulativo y, por lo tanto, sus rápidos movimientos pueden conllevar grandes riesgos de pérdidas.
v. Este mercado de divisas se caracteriza por ser un mercado extrabursátil (over the counter – OTC), lo cual significa que no hay una bolsa central ni una cámara de compensación y liquidación donde las órdenes sean negociadas, compensadas y liquidadas, por lo que el inversionista asume directamente el riesgo de contraparte”.
2. En la publicación conjunta de la SFC y la Superintendencia de Sociedades, “ABC-De la captación ilegal de recursos y otras actividades defraudatorias o no autorizadas” 1, se anota en relación con la inversión en FOREX que “los productos o servicios ofrecidos por las plataformas de negociación de divisas, sólo pueden ser promovidos o publicitados en el territorio colombiano a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras en los términos establecidos por la Superintendencia Financiera de Colombia. // Permanentemente se ha advertido a los inversionistas que deben conocer los riesgos de este mercado y asumir las consecuencias de las decisiones que tomen, toda vez que las sociedades del exterior escogidas por el inversionista para adelantar negociaciones del mercado FOREX, no están sujetas a ningún tipo de inspección, vigilancia y control por parte de las autoridades de control colombianas y en muchos casos los agentes que ofrecen estos productos y las plataformas de negociación, NO se encuentra autorizados o están sujetas a supervisión en el exterior, lo cual promueve y facilita la comisión de fraudes”.
3. Ahora bien, el artículo 7 de la Ley 9 de 1991 prevé la libre tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, conforme la regulación que al respecto expida la Junta Directiva del Banco de la República. El artículo 41 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 establece que serán obligatoriamente canalizables las operaciones de importación y exportación de bienes, las operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes y los costos financieros inherentes a las mismas, las inversiones de capital del exterior en el país y los rendimientos asociados, las inversiones de capital colombiano en el exterior y los rendimientos asociados, las inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior y los rendimientos asociados, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario, los avales y garantías en moneda extranjera y las operaciones de derivados.
La regulación cambiaria permite que las divisas que adquieran los residentes 2 en el país por concepto de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario puedan utilizarse para realizar cualquier operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través de este mercado. Así mismo, conforme a la regulación cambiaria, un residente puede, sin límite temporal o de cuantía, poseer en efectivo en el país las divisas, utilizarlas para realizar inversiones financieras y en activos en el exterior, y constituir depósitos en cuentas fuera del país.
Tratándose de la libre tenencia, posesión y negociación de divisas, el artículo 81 de la Resolución Externa No. 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República prevé que “los residentes podrán constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario. // Con cargo a los recursos depositados en estas cuentas se podrán efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario conforme al artículo 41 de esta resolución. Los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas también se podrán utilizar para los mismos propósitos. // En estas cuentas se pueden recibir o efectuar traslados desde o hacia cuentas de compensación del mismo titular.” En este contexto, las divisas que han sido recibidas por concepto de operaciones que no son obligatoriamente canalizables, sólo podrán usarse para su venta a otros residentes y para “pagar en el país compras de mercancías a los depósitos francos, fletes y tiquetes de transporte internacionales, gastos personales efectuados a través de tarjetas de crédito internacionales, primas por concepto de seguros denominados en divisas de que trata el Artículo 2.31.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010 y normas concordantes, y para el pago de obligaciones provenientes de reaseguros con el exterior o para efectuar pagos en el exterior o en el país del valor de los siniestros que las empresas de seguros establecidas en Colombia deban cubrir en moneda extranjera, de conformidad con lo que determine el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto por el artículo 14 de la Ley 9 de 1991. Así mismo, podrán utilizarse para realizar en el exterior inversiones financieras y en activos, y cualquiera otra operación distinta de aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario, o canalizarlas voluntariamente a través de dicho mercado”.
En este orden de ideas, es posible efectuar inversiones financieras y en activos en el exterior con recursos propios representados en divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. La obligación de canalización de estas inversiones existe cuando ellas se efectúan con divisas que deben canalizarse obligatoriamente a través de dicho mercado.
Si se opta por la canalización voluntaria, ésta se debe hacer a través de los intermediarios del mercado cambiario autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación, atendiendo los procesos establecidos en la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Banco de la República para la presentación de la declaración de cambio con el numeral cambiario correspondiente.
4. Finalmente, el artículo 31 de la Resolución Externa No. 4 de 2009 sobre los sistemas de negociación y registro de operaciones sobre divisas, advierte que “el ofrecimiento a residentes en el país, distintos de intermediarios del mercado cambiario, de servicios de negociación o de registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas y en particular el ofrecimiento del servicio de intercambio de monedas extranjeras (FOREX), ésta sujeto a las condiciones de que trata el Decreto 2558 de 2007 . Los productos o servicios ofrecidos a través de estas plataformas solo pueden ser promovidos o publicitados en el territorio colombiano a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, en los términos y condiciones que establezca la Superintendencia Financiera de Colombia”.
Cabe advertir que dicha autorización no implica permiso para intermediar ni captar recursos del público con el fin de administrarlos o invertirlos. Las personas que realicen actividades de captación sin la debida autorización del Estado podrán ser objeto de medidas cautelares, conforme lo señala el artículo 108 -1 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables y sujetos a la acción penal de que trata el artículo 316 del Código Penal.
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2 Artículo 2.17.1.2. del Decreto 1068, para fines cambiarios son residentes: “a) Las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos.
b) Las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio principal en el país. Igualmente, tienen la condición de residentes para efectos cambiarios las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el país.”
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