Recibimos su comunicación de la referencia mediante la que plantea varias solicitudes relacionadas con los activos digitales, al respecto nos permitimos indicarle lo siguiente:

1. Sea lo primero invitarlo a visitar la página web del Banco de la República en la que encontrarán las siguientes publicaciones:

•  Documento Técnico o de Trabajo – Criptomonedas, disponible en el link: https://www.banrep.gov.co/es/publicaciones/documento-tecnico-criptoactivos 
• Documento Pertinencia y Riesgos de emitir una moneda digital por el banco central en Colombia, disponible en el link:https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/pe…  
• El Informe de la Junta Directiva al Congreso de la República de julio de 2024, disponible en el link: https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/informe-congreso-julio-2024.pdf 
•  Presentación de la Codirectora de la Junta Directiva del Banco de la República sobre la Emisión de Monedas Digitales desde la Banca Central en el marco del Congreso de Derecho Financiero de Asobancaria en Septiembre de 2022, disponible en el link: https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/btaboada-congreso-derecho-financiero-asobancaria-sept-2022.pdf 
• Presentación sobre Sistemas de Pago de Bajo Valor en el Seminario de Banca Central, disponible en el siguiente link: https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/publicaciones/archivos/sembc_ca.pdf 
• Infografía sobre Criptomonedas, disponible en el link: https://www.banrep.gov.co/es/preguntas-frecuentes/cuales-son-los-riesgos-de-las-criptoactivos 
• La presentación sobre criptomonedas dada por el Dr. Gerardo Hernández, Codirector de la Junta Directiva del Banco de la República, en el marco del Congreso de Derecho Financiero organizado por Asobancaria el 17 de agosto de 2017, disponible en el link: http://www.banrep.gov.co/es/publicaciones/presentacion-criptomonedas-17-08-2017 

• El documento “Bitcoin: Something seems to be fundamentally” publicado en la edición No. 819 de 2014 de Borradores de Economía del Banco de la República, disponible en el link: http://www.banrep.gov.co/en/borrador-819 
• ESPE 92: 'Criptoactivos: Análisis y Revisión de Literatura', disponible en el link: https://www.banrep.gov.co/es/espe-92-criptoactivos-analisis-y-revision-literatura. 

En los anteriores espacios web podrá encontrar los estudios que el Banco de la República ha efectuado hasta el momento en relación con los activos digitales en Colombia y cuyos resultados ya han sido publicados, en adición a los que a la fecha se continúan trabajando.

2. Por otro lado, lo invitamos a mantenerse informado sobre los proyectos que se presentan en el Congreso de la República en relación con los activos digitales, todos en los que el Banco de la República ha intervenido con su posición. Podrá consultar en Cámara de Representantes o en el Senado, links: http://www.senado.gov.co /, https://www.camara.gov.co.

3.  Ahora bien, hasta el momento, la regulación colombiana no hace mención explícita a los activos digitales y operaciones relacionadas, por lo que no es posible dar un concepto sobre su naturaleza o de la legalidad de las actividades relacionada, ni sobre las obligaciones, deberes y régimen general de las entidades que participan en tales actividades como exchanges, custodios u otro sistema.

De acuerdo con lo señalado por el grupo de trabajo conformado por el Banco de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades, la Unidad de Regulación Financiera (URF), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), y en calidad de invitado, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP), se ha concluido que los activos digitales:

i. No son moneda, en tanto la única unidad monetaria y de cuenta que constituye medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es el peso  emitido por el BR¹ (billetes y monedas);
ii. no son dinero para efectos legales²;
iii. no son una divisa, pues no ha sido reconocido como moneda por ninguna autoridad monetaria internacional ni se encuentra respaldada por bancos centrales;
iv. no son efectivo ni equivalente a efectivo³; 

v. no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago;
vi.no son activos financieros ni propiedad de inversión en términos contables;
vii.no son un valor4 en los términos de la Ley 964 de 2005, por lo que se debe evitar su mención o asimilación.

4. En adición a lo anterior, algunas autoridades han efectuado los siguientes pronunciamientos:

La Superintendencia de Sociedades mediante Concepto 100-237890 del 14 de diciembre de 2020 (disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_220-089315_DE_2021.pdf) señaló que será responsabilidad de los administradores de las sociedades cualquier inversión que la empresa que administra lleve a cabo en criptoactivos y en las initial coin offerings (ICO), en virtud del deber de la buena fe, cuidado y lealtad del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Adicionalmente, señaló que la actividad de emisión de CA podría configurarse en captación ilegal de dineros del público. Lo anterior se incorpora igualmente en el Oficio 220-089315 del 1 de julio de 2021.
 

Así mismo, mediante el Oficio 100-237890 del 14 de diciembre de 2020 (disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_100-237890_DE_2020.pdf) dicha Superintendencia indicó que los criptoactivos pueden constituirse como aporte en especie al capital de una sociedad como bienes inmateriales siempre y cuando: “i) cumplan con los criterios de reconocimiento de inventarios o como intangible, acorde con las normas vigentes sobre la materia, efectuando una amplia revelación del hecho económico, según se consigna en las disposiciones legales, ii) se dé cabal cumplimiento a las normas legales que regulan el aporte en especie (artículos 122 y siguientes del Código de Comercio y demás normas aplicables) y, iii) los asociados aprueben el avalúo de los mismos, momento a partir del cual responden solidariamente por el valor que le hayan atribuido”.

Por su lado la DIAN indicó en los Oficios 020436 del 2 de agosto de 2017, 000314 del 7 de marzo de 2018, 020733 de agosto de 2018, 014244 del 5 de junio de 2019 y 006321 de marzo de 2019, que los criptoactivos son susceptibles de generar renta dependiendo de su reconocimiento contable como inventario o activo intangible. Así mismo, se ha establecido que la actividad de intermediación de criptoactivos obliga la expedición de factura electrónica de venta.

En adición a lo anterior, la DIAN ha publicado hasta la fecha una compilación de conceptos a 2022 (https://www.dian.gov.co/normatividad/Documents/Compilacion-de-la-doctri…) y un concepto unificado de 2023 sobre los activos digitales y el tratamiento tributario que se les debe dar(https://www.dian.gov.co/normatividad/Documents/100202208-1621-Concepto-…).

 
La Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF) mediante Resolución 314 de 2021 estableció, en concordancia con lo definido y recomendado por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), que la obligación para las personas naturales y jurídicas que provean servicios de activos virtuales de reportar las operaciones sospechosas y las transacciones que se lleven con activos virtuales.

Finalmente, en ocasiones anteriores, el Banco de la República ha señalado que⁵:

“Conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 31 de 1992, la unidad monetaria y unidad de cuenta de Colombia es el peso emitido por el Banco de la República. Por su parte, el artículo 8 de la citada ley señala que la moneda legal, que está constituida por billetes y moneda metálica, debe expresar su valor en pesos, de acuerdo con las denominaciones que establezca la Junta Directiva del Banco de la República, y constituye el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado.

Ninguna moneda virtual -MV-, incluyendo el Bitcoin ha sido reconocida como moneda por el legislador ni por la autoridad monetaria. En la medida que no constituye un activo equivalente a la moneda de curso legal, carece de poder liberatorio ilimitado para la extinción de obligaciones.”

Las MV no han sido reconocidas por el régimen cambiario colombiano como divisas dado que no cuentan con el respaldo o la participación de los bancos centrales. Adicionalmente, estos instrumentos no se caracterizan por su alta liquidez en el mercado, lo que significa que no son fácilmente intercambiables sin restricciones en la forma o montos negociados, circunstancias que no las hacen congruentes con las condiciones señaladas para su consideración como divisa de libre uso por el Fondo Monetario Internacional y el Banco de Pagos Internacionales.”

Las entidades financieras y del mercado de valores que actúan como Intermediarios del Mercado Cambiario no han sido autorizadas, en dicha condición, para emitir o vender Bitcoin, conforme a lo señalado en el artículo 59 de la R.E. 8/00 y en la Circular reglamentaria DCIN 83 del Banco. Se advierte, adicionalmente que estas entidades son las únicas autorizadas para efectuar giros o remesas de divisas desde o hacia el exterior y realizar gestiones de cobro o servicios bancarios similares, manejar y administrar sistemas de tarjeta de crédito y de débito internacionales y distribuir y vender tarjetas prepago emitidas por entidades financieras del exterior.”

“Mediante comunicado de prensa del 1 de abril de 20146 el Banco de la República se refirió a las monedas virtuales, en particular el bitcoin, señalando lo siguiente:

‘El Banco de la República se permite informar que:

1. La única unidad monetaria y de cuenta en Colombia es el peso (billetes y monedas) emitido por el Banco de la República.
2. El bitcoin no es una moneda en Colombia y, por lo tanto, no constituye un medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado. No existe entonces obligatoriedad de recibirlo como medio de cumplimiento de las obligaciones.
3. El bitcoin tampoco es un activo que pueda ser considerado una divisa debido a que no cuenta con el respaldo de los bancos centrales de otros países. En consecuencia, no puede utilizarse para el pago de las operaciones de qué trata el Régimen Cambiario expedido por la Junta Directiva del Banco de la República.
 

“(…) la Superintendencia Financiera de Colombia –SFC- mediante la Carta Circular 29 del 26 de marzo de 2014, informó sobre los riesgos de las operaciones realizadas con MV y advierte que los compradores o vendedores de estos instrumentos se exponen a riesgos operativos, principalmente a que las billeteras digitales sean robadas (hackeadas), y a que las transacciones no autorizadas o incorrectas no puedan ser reversadas. (…) Así mismo, la SFC, mediante la Carta Circular 78 del 16 de noviembre de 2016, reiteró las instrucciones señaladas en la Carta Circular 29 de 2014, en los siguientes términos:
 

En consecuencia y teniendo en cuenta la expansión de las MV, esta Superintendencia considera necesario reiterar las consideraciones señaladas en la Carta Circular 29 de 2014, en particular recordando a las entidades vigiladas, que no se encuentran autorizadas para custodiar, invertir, intermediar ni operar con estos instrumentos, así como tampoco permitir el uso de sus plataformas para que se realicen operaciones con MV.
 

De igual manera hace de nuevo un llamado al público en general señalando que corresponde a cada persona conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con este tipo de “monedas virtuales”, pues no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito.”

Recientemente, la SFC expidió la Carta Circular 52 de 2017, mediante la cual advierte que las operaciones con “Monedas electrónicas - Criptomonedas o Monedas Virtuales” han sido señaladas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) en el documento “Directrices para un Enfoque Basado en Riesgo para Monedas Virtuales” y por la Oficina Europea de Policía (Europol) en el documento “SOCTA –Europol de 2017”, como un instrumento que podría facilitar el manejo de recursos provenientes de actividades ilícitas relacionadas entre otros, con los delitos fuente del lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva.
 

Teniendo en cuenta lo anterior, la SFC en la carta circular considera necesario reiterar lo expresado en las cartas circulares 78 de 2016 y 29 de 2014, y exhorta a las entidades vigiladas para que continúen aplicando las medidas adecuadas y suficientes con el fin de evitar que sean utilizadas como instrumento para el lavado de activos y/o canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas o para el ocultamiento de activos provenientes de las mismas.

La SFC aclara que las “Monedas Electrónicas- Criptomonedas o monedas Virtuales” no constituyen un valor en los términos de la Ley 964 de 2005, por tanto, no hacen parte de la infraestructura del mercado de valores colombiano, no constituyen una inversión válida para las entidades vigiladas, y tampoco sus operadores se encuentran autorizados para asesorar y/o gestionar operaciones sobre las mismas. Adicionalmente, indica que no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con tales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “Sistema de Monedas Virtuales”.
Recalcó adicionalmente la Superintendencia Financiera de Colombia mediante la citada Carta Circular 52 de 2017, que dicha entidad “no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con ales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “Sistema de Monedas Virtuales””, y en ese sentido hace un llamado al público en general señalando que “corresponde a cada persona conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con este tipo de “monedas virtuales”, pues no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito”7.
Lo anterior lo puede encontrar en la página web del Banco de la República (www.banrep.gov.co).

5. Ahora bien, respecto de la aplicación del régimen cambiario a las operaciones que involucren activos digitales, en desarrollo de las disposiciones de la Ley 9 de 1991 y, en concordancia con la Ley 31 de 1992, la Junta Directiva del Banco de la República expidió el régimen cambiario contenido en la Resolución Externa No. 1 de 2018, mediante la cual se señala y regulan las operaciones de cambio que son obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, a saber: importación y exportación de bienes, endeudamiento externo, inversiones de capital del exterior e inversiones de capital colombiano en el exterior, inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior8, avales y garantías en moneda extranjera y operaciones de derivados y operaciones peso-divisa (artículo 41 de Resolución Externa No. 1 de 2018). 

Los procedimientos cambiarios para la canalización, registro e información de las operaciones de cambio se encuentran contemplados en la Circular Reglamentaria Externa DCIP-83 del Banco de la República (DCIP-83). 

Conforme a la reglamentación cambiaria, sólo son susceptibles de obtener registro de inversión extranjera ante esta Entidad las inversiones de capital del exterior canalizadas a través del mercado cambiario. Los pagos por concepto de inversiones realizados con activos digitales no se consideran canalizados por este mercado, por lo que las inversiones realizadas de esta manera no contarán con registro ante esta Entidad.

6. Como se ha indicado en conceptos anteriores (JD-S-CA-18476-2022), los activos digitales “no han sido reconocidos por el régimen cambiario colombiano como divisas dado que no cuentan con el respaldo o la participación de los bancos centrales. (…) Las entidades financieras y del mercado de valores que actúan como Intermediarios del Mercado Cambiario no han sido autorizadas, en dicha condición, para emitir o vender Bitcoin, conforme a lo señalado en el artículo 59 de la R.E. 8/00 [actual Resolución Externa 1 de 2018] y en la Circular reglamentaria DCIN 83 del Banco. Se advierte, adicionalmente que estas entidades son las únicas autorizadas para efectuar giros o remesas de divisas desde o hacia el exterior y realizar gestiones de cobro o servicios bancarios similares, manejar y administrar sistemas de tarjeta de crédito y de débito internacionales y distribuir y vender tarjetas prepago emitidas por entidades financieras del exterior. (...)"

Así mismo, la Superintendencia Financiera ha recalcado que “no ha autorizado a ninguna entidad vigilada para custodiar, invertir, intermediar ni operar con ales instrumentos, como tampoco para permitir el uso de sus plataformas por parte de los participantes, en lo que se conoce como “Sistema de Monedas Virtuales””, y en ese sentido hace un llamado al público en general señalando que “corresponde a cada persona conocer y asumir los riesgos inherentes a las operaciones que realicen con este tipo de “monedas virtuales”, pues no se encuentran amparadas por ningún tipo de garantía privada o estatal, ni sus operaciones son susceptibles de cobertura por parte del seguro de depósito”9.

7. El modo autorizado por el régimen de cambios internacionales para la extinción de obligaciones derivadas de operaciones de cambio, corresponde al pago en moneda legal o en moneda extranjera, según el acuerdo de las partes. Excepcionalmente, el régimen cambiario permite que las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, como el endeudamiento externo o una financiación de importaciones o exportaciones de bienes, se extingan mediante dación en pago. Este mecanismo de extinción de obligaciones no puede pactarse como el modo inicial o de preferencia para extinguir las obligaciones derivadas de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario y dado su carácter excepcional, se sujetará a la correspondiente notificación de la información de la operación a la autoridad de control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario.

8. En el caso de los activos digitales, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública10 (CTCP), mediante concepto 2018-472 (CTCP – 10-00906-2018. Consulta 1-2018-009713) del 16 de julio de 2018, en un continuo ejercicio de análisis e investigación, ha señalado que, para efectos eminentemente contables:

i. “Las normas de información financiera emitidas en Colombia no se refieren explícitamente a las criptomonedas” ni los Estándares Internacionales para la Presentaciones de Reportes Financieros (NIIF por sus siglas en inglés) fijan direccionamientos al respecto. Dado que no existe una norma específica aplicable a los activos digitales, “se pueden considerar los requerimientos de otras normas que traten temas similares y relacionados, los criterios de reconocimiento y medición del marco conceptual para activos, pasivos, ingresos y gastos, y los pronunciamientos de otras instituciones emisoras de normas que empleen un marco conceptual similar, otra literatura contable y las prácticas aceptadas en los diferentes sectores de actividad (Ver párrafos 10 a 12 de la NIC 8)”. Las normas que, por lo tanto, podrían ser consideradas para establecer una política contable para los activos digitales son:

a. “NIC 7 Estados de flujos de efectivo;
b. NIC 32 y NIIF 9 que se refieren al tema de los activos financieros;
c. NIC 40 Propiedades de Inversión
d. NIC 38 Activos Intangibles; y
e. NIC 2 Inventarios.”

ii. La política contable que se establezca para activos digitales puede no ser apropiada para otros activos digitales, por lo que “corresponderá a los responsables de los estados financieros evaluar cada criptomoneda de forma separada en función de sus circunstancias, de las características de cada criptomoneda y el mercado existente para aquella”.

iii. Considerando que los marcos técnicos vigentes definen un activo como “un recurso controlado por la entidad como resultado de sucesos pasados, del que la entidad espera obtener, en el futuro, beneficios económicos futuros” y su reconocimiento se da si “a) sea probable que cualquier beneficio económico asociado con la partida llegue a la entidad o salga de ésta; y b) el elemento tenga un costo o valor que pueda ser medido con fiabilidad” los activos digitales podrían cumplir con la definición de activo.

Teniendo en cuenta lo anterior, el CTCP procede a hacer un análisis separado de las características de los activos digitales para determinar su clasificación, señalando que:

i. Del análisis sobre si los activos digitales son efectivo, “no es posible concluir que, en la actualidad, las criptomonedas cumplan con la definición de efectivo, con referencia a la orientación contenida en la NIC 32: GA3. Tampoco es posible concluir que aquellas pueden ser clasificadas como un equivalente de efectivo.”
ii. Del análisis sobre si los activos digitales son activos financieros, “se puede concluir que actualmente las criptomonedas no cumplen totalmente, para fines contables, con la definición de instrumento financiero y activo financiero distinto de efectivo (Ver definiciones en la NIC 32 y la NIIF 9)”. Para el efecto, el CTCP referencia el ejemplo de la guía de la Junta de Normas Internacionales de Contabilidad (IASB por sus siglas en inglés), sobre los lingotes de oro como instrumento financiero, afirmando que “si bien el oro en lingotes es altamente líquido, no otorga ningún derecho contractual a recibir efectivo u otro activo financiero inherente a los lingotes de oro, por lo que es un producto básico y no un instrumento financiero”.
iii. Del análisis sobre si los activos digitales son propiedad de inversión, se concluye que “una criptomoneda no podría ser clasificada como una propiedad de inversión dentro del alcance de la NIC 40, por no cumplir con la definición”.

iv. Del análisis sobre si los activos digitales son activos intangibles, concluye que “las criptomonedas cumplen con la definición de un activo intangible. No obstante, el CTCP considera que el tratamiento contable requerido por la NIC 38 no proporciona información financiera relevante y útil, tal como es requerido por la NIC 8 y en la Sección 10 de la NIIF para las Pymes”. En este sentido, el Consejo considera que “las mediciones del valor razonable son la base de medición más apropiada tanto en el Estado de Situación Financiera como en el Estado de Resultados o rendimiento financiero”. Lo anterior, siempre que “se cumplan las condiciones para que exista un mercado activo; en caso contrario el valor razonable no sería aplicable, y el costo menos deterioro sería el criterio más adecuado para la medición posterío de las criptomonedas (…)”.
v. Del análisis sobre si los activos digitales son inventarios, señala que “podría concluirse que las entidades que comercian con criptomonedas podrían considerarse intermediarios de materias primas cotizadas. Esto supone que una criptomoneda se ve como una materia prima cotizada. No obstante lo anterior, no es claro si una criptomoneda debe considerarse una materia prima cotizada para los propósitos de la exención de medición de la NIC 2, para los intermediarios de materias primas cotizadas”.

Considerando lo anterior, el CTCP concluye que “(…) actualmente no existe ninguna categoría de activos que sea apropiada para los activos virtuales; enmiendas futuras de las Normas Internacionales de Información Financiera podrían modificar esta conclusión”. Por lo tanto, el consejo recomienda se cree una unidad de cuenta separada para el reconocimiento, medición y revelación de transacciones y otros eventos o sucesos que tengan relación con las criptomonedas, que bien podrían denominarse como “criptoactivos” o “activos virtuales”. De esta forma se cumple el objetivo de las normas de información financiera de proporcionar información financiera que sea útil a los inversionistas, prestamistas y otros acreedores existentes y potenciales, para tomar decisiones relacionadas con el suministro de recursos a la entidad”.

9. El Comité de Interpretaciones de los IFRS - International Financial Reporting Standards – por sus siglas en inglés (IFRS Interpretations Committee), ha emitido algunos borradores que discuten la naturaleza de los criptoactivos. Similar al análisis efectuado por el CTCP, el Comité considera que los activos digitales podrían ser clasificados como activos intangibles bajo la base de la NIC 38, o como activos financieros bajo la NIC 32; en algunos casos podrían considerarse efectivo bajo el parágrafo AG3 de la NIC 32, o incluso inventarios bajo la NIC 2.

No es posible asegurar la determinación de la clasificación o naturaleza contable de los activos digitales acorde con las normas NIIF y NIC.

10. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la dación en pago es “un modo o mecanismo autónomo y, de suyo, independiente de extinguir las obligaciones (negocio solutorio), en virtud del cual el solvens, previo acuerdo con el accipiens, le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, (…) siendo la genuina intención de las partes cancelar la obligación preexistente, es decir, extinguirla, la dación debe, entonces, calificarse como una manera o modo más de cumplir, supeditada, por supuesto, a que el acreedor la acepte y a que los bienes objeto de ella ingresen efectivamente al patrimonio de aquel. No en vano, su origen y su sustrato es negocial y más específicamente volitivo. Por tanto, con acrisolada razón, afirma un sector de la doctrina que 'La dación en pago es una convención en sí misma, intrínsecamente diversa del pago, agregándose, en un plano autonómico, que se constituye en un modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega voluntaria que un deudor hace a título de pago a su acreedor, y con el consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto del debido”¹¹. De forma concordante, el Consejo de Estado ha indicado que “la dación en pago es una forma de extinguir una obligación, acto jurídico mediante el cual el deudor se libera entregando una cosa diferente a la debida^”12

Por su lado, la Superintendencia Financiera de Colombia ha señalado que la dación en pago es “una modalidad de pago que consiste en que el deudor o un tercero, con el consentimiento del acreedor, soluciona la obligación con una prestación distinta de la debida (…) esta figura jurídica, atípica en nuestra legislación, se integra en la preceptiva del pago en general, modo extintivo de las obligaciones, y repugna a otras figuras contractuales que, como tales, tienen por objeto contrario: la producción de nuevas obligaciones”13 (…) la jurisprudencia ha señalado que “(…) uno de los elementos esenciales de la dación en pago es la determinación de la prestación sustitutiva y de los términos en que habrá de ser intercambiada con la inicialmente debida, en vista de la función liberatoria que la figura por definición está llamada a cumplir, (…). Es necesario así, para que la dación en pago se perfeccione, determinar el valor -o precio- del objeto de la nueva prestación, dado que de su fijación exacta depende la aquiescencia del acreedor a recibir algo distinto del dinero adeudado con la finalidad específica de liberar al deudor”¹⁴”.

Es decir que uno de los elementos centrales de la dación en pago es el ingreso efectivo de lo entregado en el patrimonio de quien lo recibe, para lo cual es fundamental determinar su valor o precio, el cual deberá corresponder al valor o precio de la prestación u obligación inicial.

11. Para dar cumplimiento a lo señalado por la Corte, es necesario determinar el valor de lo que ingresará al patrimonio de quien recibe a título de dación en pago. Para certificar los precios de un activo se requiere de un mercado activo, reconocido y trazable en el que se identifiquen con oficialidad los precios. En efecto, el CTCP opina que: “un mercado activo es uno en el que las transacciones se llevan a cabo con suficiente frecuencia y volumen para proporcionar información sobre precios de forma continua. Puede haber varios mercados para una criptomoneda particular que cumplan con la definición de mercado activo y cada mercado puede tener precios diferentes en la medición fecha. (…) El mercado principal será el mercado con mayor volumen y nivel de actividad para la criptomoneda relevante a la que pueda acceder la entidad que tenga el activo virtual.” Sin embargo, “la entidad no puede acceder a todos los mercados, incluso si están “activos” (…) Por lo tanto es importante considerar no solo si el mercado está activo, sino qué tan accesible es para la entidad que informa”.

La actividad de un mercado activo está determinada por la interacción entre la oferta y la demanda de los activos digitales, en este caso, por monedas nacionales o de divisas. Este mercado se puede ver afectado por la volatilidad de tales activos, la aversión al riesgo de los inversionistas y por la evolución de diversos factores locales, factores externos, incluyendo la actividad económica mundial y en Colombia, entre otros. En un mercado como el de activos digitales, en el que no existe certeza sobre la inmediatez de la disponibilidad de los recursos, ni sobre el valor al cual se pueden intercambiar los activos digitales, ni la permanencia de éstas en el mercado, no es técnicamente posible la certificación de la conversión del precio de los activos digitales en mercados activos y reconocidos, a moneda local o divisas.

12. Por otro lado, el Fondo Monetario Internacional (FMI) en el más reciente estudio publicado en relación con los elementos de políticas efectivas para los activos digitales (Elements of Effective Policies for Crypto Assets) señala como elemento No. 4 la necesidad de contar con certeza legal sobre los activos digitales y de los controles para resolver los riesgos legales relacionados. La certeza a la que se refiere el elemento No. 4 se consigue mediante la modernización del régimen legal privado respecto de las áreas que puedan tener fricción con las nuevas tecnologías, la creación, ajuste o aclaración que se requiera de la regulación en general a efectos de cubrir las operaciones con activos digitales, y el establecimiento de un marco fiscal claro y transparente.

13. En adición a las anteriores consideraciones, la exposición de motivos de la Ley 9 de 1991 sobre el régimen cambiario, se refirió al objetivo de lograr un comercio exterior estable, anotando que “(…) conservando el principio de flexibilidad de la tasa de cambio y de control a los movimientos de capital (…)” se desarrolle un marco regulatorio que busque “el aumento de la competitividad de la economía en los mercados externos, el estímulo al comercio exterior, el impulso a la inversión de capitales en el país, el mayor beneficio para los consumidores y la simplificación de las transacciones corrientes con el exterior sin detrimento de adecuados controles y supervisiones. Este espíritu se advierte a través de diversas disposiciones del proyecto, que facultan (…) para establecer el régimen general junto con las excepciones al mismo en áreas de tal importancia como la negociación de divisas a través del mercado cambiario, la participación de los particulares como intermediarios de este mercado y la posición y tenencia de divisas de forma directa.”

Como se puede observar del texto citado, el regulador concibió como principio que las transacciones corrientes en el exterior impliquen la negociación de divisas a través del mercado cambiario a efectos de que la autoridad cambiaria pueda ejercer sus funciones y manejar el principio de flexibilidad de la tasa de cambio como herramienta critica en el manejo de las variables macroeconómica a cargo de la autoridad monetaria.
 

El Banco de República, ha reconocido las circunstancias excepcionales que den lugar a una dación en pago para el pago de una operación de cambio, por lo cual la operación es informada a la autoridad de control y vigilancia de cumplimiento del régimen cambiario en materia de comercio exterior, es decir, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN); y, en cualquier caso, los documentos que acreditan la transacción deberán conservarse para el evento en que los solicite la autoridad de control y vigilancia del régimen cambiario.

El objetivo de la intervención de la autoridad de control y vigilancia del comercio exterior en estos casos tiene por objeto garantizar no solo el intercambio transfronterizo de bienes y servicios, sino que el valor que representan se vea efectivamente reflejado en ingresos y egresos patrimoniales correspondientes.

14. Dado que actualmente no existe una regulación robusta y completa sobre los anteriores aspectos relacionados activos digitales y las operaciones que se hacen con ellos, no existe certeza legal y contable sobre el tratamiento que se le debe dar a los mismos, ni un marco claro para el cálculo de su valor para efectos de su ingreso en el patrimonio de quien recibe, esto es el precio de los activos digitales en mercados activos y reconocidos en moneda local o divisas, la extinción de obligaciones derivadas de operaciones obligatoriamente canalizables a través de daciones en pago con activos digitales no cumple propios de la dación en pago en el régimen cambiario.

15. Finalmente, damos traslado de las preguntas 5, 7 y 9 a la DIAN y UIAF respectivamente por ser asuntos de su competencia.

(...)"

____________________________________________

¹ Artículos 6 y 8 de la Ley 31 de 1992.
² Las monedas virtuales son “una representación digital de valor que puede ser comerciada digitalmente y funciona como (1) un medio de cambio; (2) una unidad de cuenta; y/o (3) un depósito de valor, pero no tiene curso legal (es decir, cuando se ofrece a un acreedor; es una oferta valida de pago) en ninguna jurisdicción (…), la moneda sólo funciona como tal si está conectada digitalmente, vía internet (…)”. Oficio 20436 del 2 de agosto de 2017, reiterado en el Oficio 00314 del 7 de marzo de 2018 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), y Monedas Virtuales Definiciones Claves y Riesgos Potenciales de LA/FT. Disponible en: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/Directrices-para-enfoque-basada-en-riesgo-Monedas-virtuales.pdf 
³ El Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) indicó que, para efectos contables, los criptoactivos no cumplen con la definición de efectivo ni pueden ser clasificados como equivalentes de efectivo, entendiendo como efectivo, conforme las normas contables, las “inversiones a corto plazo, altamente líquidas que son fácilmente convertibles a cantidades conocidas de efectivo y que están sujetas a un riesgo insignificante de cambios de valor”. Concepto 2018-472 (CTCP-10-00906-2018. Consulta 1-2018-009713) del 16 de julio de 2018, da respuesta a la consulta interpuesta de forma conjunta por el Banco de la República y la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el tratamiento contable de los Criptoactivos. Disponible en www.ctcp.gov.co/_files/concept/DOCr_CTCP_1_8_12381.pdf  
⁴ Carta Circular 78 de 2016 y 52 del 22 de junio 2017 “Riesgos potenciales asociados a las operaciones realizadas con ‘Monedas Electrónicas- Criptomonedas o Monedas Virtuales’”, y la carta 29 de 2014.

⁵ Conceptos: Q16-584 del 10 de febrero de 2016; JDS-21942 del 10 de octubre de 2016; JDS-24732 del 15 de noviembre de 2016; JDS-14890 del 18 de julio de 2017; JDS-21114 del 5 de octubre de 2017;
⁶ http://www.banrep.gov.co/es/comunicado-01-04-2014

⁷ Carta Circular 78 de 2016 (noviembre 16) de la Superintendencia Financiera de Colombia.
⁸ Salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

⁹ Carta Circular 78 de 2016 (noviembre 16) de la Superintendencia Financiera de Colombia.
¹⁰ Concepto 2018-472 (CTCP – 10-00906-2018. Consulta 1-2018-009713) del 16 de julio de 2018, da respuesta a consulta interpuesta de forma conjunta por el Banco de la República y la Superintendencia Financiera, sobre el tratamiento contable de los Criptoactivos. Disponible en www.ctcp.gov.co/_files/concept/DOCr_CTCP_1_8_12381.pdf 

¹¹ Sentencias CSJ, Cas. Civil. del 2 de febrero de 2001 y 6 de julio de 2007 (Exp. 1998-00058. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
¹² Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Ligia Lopez Díaz. Rad. 25000-23-27-000-2004-00126-01 (15057) del 26 de abril de 2007.
¹³ OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. 5ª. ed. Temis. 1994, págs. 418 y 422. Citado en: Concepto No. 2003027965-1 del 17 de julio de 2003 de la Superintendencia Financiera de Colombia.
¹⁴ Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 18 de mayo de 1993, Magistrado Ponente Dr. Eduardo García Sarmiento. Citado en: Concepto No. 2003027965-1 del 17 de julio de 2003 de la Superintendencia Financiera de Colombia.