"(...) 

Damos respuesta a su derecho de petición mediante el cual consulta lo siguiente: 

1. “Me informen respecto de las sanciones legales o, en general, de las consecuencias jurídicas -establecidas en el derecho colombiano- en las que se puede incurrir en caso de realizar el cobro de intereses moratorios superiores a la tasa máxima definida en la Resolución Externa No. 053 del 4 de diciembre de 1992, aplicable respecto de obligaciones internas convenidas en dólares de los Estados Unidos de América. 

2. Me informen si, en lo atinente a obligaciones internas convenidas en dólares de los Estados Unidos de América, aplican las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 884 del código de comercio frente al exceso en el cobro de la tasa máxima de interés moratorio y, de no ser así, cuál es la norma aplicable en estos casos…”

Al respecto, nos permitimos manifestar lo siguiente:

Como lo indicamos en nuestra respuesta anterior, el artículo 86 de la Resolución Externa 1 de 2018 de la Junta Directiva del Banco de la República (JD del BR), permite de manera general estipular en moneda extranjera las obligaciones que correspondan a operaciones celebradas entre residentes¹(operaciones internas). En tal caso, su pago debe efectuarse en moneda legal colombiana a la tasa representativa del mercado-TRM- en la fecha en que se convengan, salvo que las partes acuerden una fecha o tasa de referencia distinta.

La JD del BR mediante la Resolución Externa No. 53 del 4 de diciembre de 1992 (R.E 53/92), la cual se encuentra vigente, determinó las tasas máximas de interés (corriente y moratoria) que pueden convenirse en las operaciones en dólares de los Estados Unidos de América.  Esta resolución aplica a las obligaciones estipuladas en moneda extranjera derivadas de negocios jurídicos celebrados entre residentes (operaciones internas).

La R.E. 53/92 fue expedida con fundamento en el artículo transitorio 51 de la Constitución Política y el artículo 71 de la Ley 45 de 1999 que establecía" (...) Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la Junta Monetaria ... ".Esta facultad como autoridad crediticia se encuentra hoy recogida en el literal e) artículo 16 de la Ley 31 de 1992, según el cual, corresponde a la Junta Directiva: “e) … Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la Junta Directiva…”

Ahora bien, en el evento en que en una operación interna estipulada en divisas se excedan los límites de las tasas máximas de interés establecidos por la JD del BR, hay lugar a la aplicación de la sanción dispuesta en el artículo 72 de la ley 45 de 1990, según el cual:

“Artículo 72. Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. 

Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse.” (Subrayas nuestras).

Sobre la aplicación de la sanción dispuesta en artículo 72 de la Ley 45 de 1990 cuando se sobrepasen las tasas máximas de interés que establezca la JD del BR en ejercicio de las facultades del literal e) del artículo 16 de la ley 31 de 1992, se pronunció expresamente la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto emitido el 5 de julio de 2000 (CE-SC-RAD2000-N12761276), en esa ocasión refiriéndose a la facultad para establecer las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, así: 

“Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el literal e) del artículo 16 de la ley 31 de 1992, en el texto que quedo vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la sentencia C-208 del 1º de marzo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, sentencia que quedo en firme el día 11 de marzo de 2000. El cobro de intereses remuneratorios que sobrepasen ese límite fijado por la Junta Directiva del Banco de la República, como “autoridad monetaria” que es, da lugar a las sanciones estatuidas en el artículo 72 de la ley 45 de 1990.” (Subrayas nuestras)

(...)"

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¹ Según el artículo 2.17.1.2 del Decreto Único 1068 de 2015 son residentes para efectos cambiarios:

“a) Las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario, incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos.  

b) Las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan su domicilio principal en el país. Igualmente, tienen la condición de residentes para efectos cambiarios las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el país.”