Me refiero a su comunicación (...) mediante la cual consulta sobre la viabilidad de debitar la Inversión Suplementaria al Capital Asignado (ISCA) de una sucursal del régimen cambiario especial del sector de hidrocarburos y minería mediante la transferencia de activos a su matriz.

 

Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:

 

Las sucursales del régimen cambiario especial de sector de hidrocarburos y minería se encuentran sujetas a condiciones particulares en materia de inversión y de acceso al mercado cambiario (ver Anexo), dentro de las cuales se encuentra su interacción con su matriz a través de la figura de la ISCA.

 

De conformidad con lo dispuesto en el Régimen de Inversiones Internacionales¹, en general la ISCA de estas sucursales solamente puede debitarse por el valor correspondiente a los giros permitidos en el artículo 95 de la R.E. 1/18, los pagos recibidos por la matriz en el exterior relacionados con la operación de la sucursal como el pago de las exportaciones, las ventas internas y los servicios prestados por la sucursal y los bienes o activos específicamente autorizados. La Circular Reglamentaria Externa DCIP 83, numeral 11.1.1.1.2, ordinal ii, establece en la “Declaración de Registro de Inversión Suplementaria al Capital Asignado” de forma taxativa los débitos que pueden afectar la ISCA de las sucursales del régimen cambiario especial. Ahora bien, de manera concreta respecto de sus inquietudes en cuanto a la posibilidad de debitar la ISCA por concepto de la transferencia de los siguientes activos, debe tenerse en cuenta que:

 

(i) Bienes muebles aportados inicialmente a la ISCA como importaciones no reembolsables.

 

La Declaración de Registro de Inversión Suplementaria al Capital Asignado” de la Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 incluye expresamente dentro de los conceptos por los cuales se puede debitar la ISCA las “2.8 Reexportaciones de bienes sin reintegro: reexportaciones de bienes inicialmente aportados como inversión suplementaria al capital asignado, contabilizados como disminución de la misma, durante el ejercicio anual.”.

 

Este es el único concepto que según la regulación puede debitar la ISCA de las sucursales del régimen cambiario especial como consecuencia de la transferencia de activos de la sucursal a la matriz.

 

(ii) Bienes adquiridos en el país por la sucursal con los recursos aportados como capital a la ISCA y aquellos generados localmente por la sucursal.

 

La Declaración de Registro de Inversión Suplementaria al Capital Asignado” de la Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 prevé dentro de los conceptos que pueden debitar la ISCA la “2.12 Venta de bienes en el país: enajenación de bienes ubicados en el país, en forma de maquinaria, equipos, taladros u otros bienes físicos, a otras sucursales del régimen especial, cuyo pago se efectúa en el exterior a la matriz.” (se subraya)

 

Adicionalmente, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 95 de la R.E. 1/18, las sucursales del régimen cambiario especial pueden acceder al mercado cambiario para girar al exterior el equivalente en divisas de otras sumas recibidas en moneda legal relacionadas con su operación, giros que igualmente debitan la ISCA. La Declaración de Registro de Inversión Suplementaria al Capital Asignado” de la Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 prevé estos giros dentro de los débitos permitidos, así : “2.5 Giros por el equivalente en divisas de otras sumas recibidas en moneda legal relacionadas con la operación: giros por conducto del mercado cambiario mediante el suministro de la información de los datos mínimos de las operaciones de cambio por inversiones internacionales (Declaración de Cambio), por el equivalente en divisas de otras sumas recibidas en moneda legal relacionadas con la operación de la sucursal diferentes…….”

 

Por tanto, la única forma que contempla la regulación para debitar la ISCA por las transferencias de estos activos es por concepto (i) del pago que recibe la matriz en el exterior por la venta de los activos a otras sucursales (“Venta de bienes en el país”) o (ii) del giro por el equivalente en divisas de las sumas recibidas en moneda legal del producto de su enajenación (“Giros por el  equivalente en divisas de otras sumas recibidas en moneda legal relacionadas con la operación”)

 

(iii) Contratos de exploración y explotación petrolera suscritos por la oficina principal, ejecutados por la sucursal en cumplimiento de las normas que rigen la materia.

 

La Declaración de Registro de Inversión Suplementaria al Capital Asignado” de la Circular Reglamentaria Externa DCIP 83 solamente prevé dentro de los conceptos que pueden debitar la ISCA la “2.1 Cesión de licencias de proyectos: ingresos percibidos en el exterior por la matriz por concepto de pagos de cesiones parciales o totales de proyectos, incluidas las primas por cesión de derechos autorizados o reconocidos por la ANH, contabilizados como disminución de la inversión suplementaria al capital asignado durante el ejercicio anual.”

 

Este concepto opera respecto de terceros diferentes a la matriz y debita la ISCA en la medida que supone un pago en el exterior a favor de esta, por lo que la transferencia de los contratos de exploración y explotación que se plantea en su consulta no califica en el mismo y no podría debitar

la ISCA de la sucursal.

 

En todo caso consideramos del caso resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio², en Código de Petróleos³ y en el Régimen de Inversiones Internacionales⁴, el régimen cambiario especial de las sucursales del sector de hidrocarburos y minería supone la operación de la matriz en el país necesariamente por conducto de su sucursal y a través del mecanismo de la ISCA, por lo que no parece consistente que la sucursal transfiera a su matriz activos de forma que esta última los mantenga y opere temporalmente en el país de manera independiente a su sucursal. 

 

Finalmente, esta Secretaría ya se ha pronunciado previamente en el sentido que la transferencia de activos a la matriz y el posterior giro del producto de la enajenación de los mismos al exterior, podría constituirse en una vía para que la sucursal termine acudiendo al mercado cambiario por canales diferentes a los autorizados para las sucursales del régimen cambiario especial.

 

 

¹ Decreto 1068 de 2015 modificado por el Decreto 119 de 2017

²Art. 471 del Código de Comercio: “Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional (…)” Art. 474 Código de Comercio: “Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes: (…) 5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y, (…)”

³ Artículo 10 del Código de Petróleos:“Las compañías cuyo asiento principal de negocios esté en algún país extranjero, que quieran establecerse en Colombia y celebrar con la Nación o con particulares contratos sobre petróleo, deberán constituirse y domiciliarse en la Notaría de su preferencia, llenando las formalidades del artículo 470 y concordantes del Código de Comercio, las cuales serán consideradas como colombianas para los efectos nacionales e internacionales, en relación con estos contratos y los bienes, derechos y acciones sobre que ellos recaen.”

⁴ Decreto 1068 de 2015 modificado por el Decreto 119 de 2017: “Artículo 2.17.2.2.1.3. Inversión directa en sucursales de sociedades extranjeras. Las sucursales de sociedades extranjeras podrán registrar como inversión extranjera directa las disponibilidades de capital en forma de divisas que permanezcan en la cuenta corriente contable que mantengan con la casa matriz durante la vigencia anual a la que correspondan sus utilidades. El valor en divisas de estas disponibilidades ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance de sucursal como inversiones suplementarias al capital asignado y quedará sujeto al régimen cambiario que se aplica a dicho capital asignado. En ningún caso las sucursales podrán tener saldos negativos por concepto de inversión suplementaria capital asignado. // Se exceptúan de lo anterior, las sucursales de sociedades extranjeras de los sectores de hidrocarburos y minería, sujetas al régimen cambiario especial establecido por la Directiva del Banco de la República, las cuales podrán contabilizar como inversión suplementaria al capital asignado, además de disponibilidades de divisas, disponibilidades de capital en forma bienes o servicios. Estas sucursales podrán saldos negativos por concepto de inversión suplementaria al capital asignado.”

⁵ Buscando facilitar la canalización de recursos entre la casa matriz y la sucursal, el CONPES diseñó en 1972 la figura de inversión suplementaria al capital asignado (ISCA) para las sucursales del sector de hidrocarburos. La ISCA se extendió en 1996 a las sucursales de sociedades extranjeras de todos los sectores de la economía, posteriormente reglamentada en el Decreto 2080 de 2000.