JDS-CA-03425 Concepto de la Secretaría de la Junta Directiva
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Damos respuesta a su comunicación (...) en la que plantea las siguientes preguntas:
“1. ¿Las sociedades extranjeras que cuenta con su sede efectiva de administración en el país pueden ser considerados como residentes para efectos cambiarios?”
“2. ¿Es posible entender que el pago de los dividendos decretados por la sociedad colombiana en favor de su accionista que cuenta con su sede efectiva de administración en Colombia conserva la naturaleza cambiaria de una operación interna?”
Al respecto, nos permitimos manifestarle lo siguiente:
1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.17.1.2. del Decreto 1068 de 2015 modificado por el artículo 1 del Decreto 119 de 2017, para efectos del régimen cambiario se consideran no residentes “b) Las personas jurídicas que no tengan su domicilio principal dentro del territorio nacional, incluidas aquellas sin ánimo de lucro”.
Por tanto, las sociedades que no tengan domicilio principal en el territorio nacional son no residentes para efectos cambiarios, independientemente de que para efectos tributarios sean consideradas como sociedades nacionales por contar con sede efectiva de administración en Colombia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 84 de la Ley 1607 de 20121 y el artículo 8 del Decreto 3028 de 20132.
2. De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1735 de 1993 son operaciones de cambio las inversiones de capitales del exterior, así como todas las operaciones que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país (numerales 2 y 5).
Adicionalmente, el artículo 4 del mismo Decreto y el artículo 41 numeral 3 de la Resolución Externa 1 de 2018 (Régimen Cambiario) establecen que las inversiones de capitales del exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario (numeral 3).
Por tanto, el pago de dividendos decretados por la sociedad colombiana receptora de inversión extranjera (residente) en favor de su accionista del exterior que cuenta con su sede efectiva de administración en Colombia (no residente), es una operación de cambio y no una operación interna y en tal condición debe ser pagada en moneda extranjera y canalizada a través del mercado cambiario (IMCs y cuentas de compensación).
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Artículo 12-1 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 84 de la Ley 1607 de 2012: “….. se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que durante el respectivo año o periodo gravable tengan su sede efectiva de
administración en el territorio colombiano.
También se consideran nacionales para efectos tributarios las sociedades y entidades que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:
1. Tener su domicilio principal en el territorio colombiano; o
2. Haber sido constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes vigentes en el país.
Par 1. Para los efectos de este artículo se entenderá que la sede efectiva de administración de una sociedad o entidad es el lugar en donde materialmente se toman las decisiones comerciales y de gestión decisivas y necesarias para llevar a cabo las actividades de la sociedad o entidad como un todo.
Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente
ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad.
Par 2. No se considerará que una sociedad o entidad es nacional por el simple hecho de que su junta directiva se reúna en el territorio colombiano, o que entre sus accionistas, socio, comuneros, asociados, suscriptores o similares se encuentren personas
naturales residentes en el país o a sociedades o entidades nacionales …..”. (negrillas nuestras)
2 Decreto 3028 de 2013 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Estatuto Tributario”, “Artículo 8o. Sociedades o entidades consideradas nacionales por tener su sede efectiva de administración en el territorio colombiano. Sin perjuicio de la aplicación de las normas legales y antecedentes jurisprudenciales relativos a abuso en materia tributaria, las sociedades o entidades que sean consideradas nacionales por tener su sede efectiva de administración en el territorio colombiano, no serán consideradas extranjeras, para todos los efectos fiscales, desde el momento en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 12-1 del Estatuto Tributario, tengan su sede efectiva de administración en el territorio nacional.
(……..)PARÁGRAFO TRANSITORIO. Sin perjuicio del cumplimento de las obligaciones sustanciales contenidas en el Estatuto Tributario, las sociedades y entidades cuya sede efectiva de administración se encuentre en el territorio colombiano y que no hayan sido constituidas en Colombia y/o no tengan su domicilio principal en el territorio colombiano deberán cumplir con todas las obligaciones formales inherentes a su calidad de sociedades nacionales con respecto al año gravable 2013 únicamente a partir de su inscripción en el Registro Único Tributario -RUT- como sociedades o entidades nacionales.” (negrillas nuestras)