"(...)

Damos respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta si los aportes efectuados por un residente en una “fiducia mercantil” o “Trust” según su antecedente del derecho anglosajón, constituyen inversión de capital colombiano en el exterior (Art. 2.17.2.4.1.1. Decreto 1068 de 2015) o una inversión financiera o en activos en el exterior (Art. 36 R.E. 8/00) sujeta a registro.

Al respecto, le informamos que según el artículo 2.17.2.4.1.1 del el Decreto 1068 de 2015 modificado por el Decreto 119 de 2017 (Régimen de las Inversiones Internacionales¹):

“Se definen como inversiones colombianas en el exterior las acciones, cuotas, derechos u otras participaciones en el capital de sociedades, sucursales o cualquier tipo de empresa, en cualquier proporción, ubicadas fuera de Colombia, adquiridas por un residente en virtud de un acto, contrato u operación lícita.

Páragrafo. Será susceptible de registro como inversión colombiana en el exterior, la adquisición por parte de un residente de la titularidad de activos de los que trata el presente artículo, ubicados por fuera del país derivada de procesos de fusión, escisión, cesión de activos y pasivos, intercambio de acciones o reorganizaciones empresariales …….. (…)”. (subrayas nuestras)

Ahora bien, el parágrafo 4° del Artículo 2.17.2.2.1.2. del mismo Decreto señala que para efectos de lo dispuesto en el título del “Régimen general de la inversión de capitales del exterior y en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior” (subrayas nuestras), se entiende por empresa lo previsto en el artículo 25 del Código de Comercio, así como las sociedades, los consorcios, las uniones temporales, las entidades sin ánimo de lucro y las entidades de naturaleza cooperativa.

A su vez, el artículo 25 del Código de Comercio define como “empresa”: "toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios…..”.

Por tanto, si como consecuencia de la operación el residente colombiano se convierte en titular de los activos en el exterior equivalentes a acciones, cuotas, derechos u otras participaciones en sociedades, sucursales o cualquier tipo de empresa según la definición del parágrafo 4° del artículo 2.17.2.2.1.2 del Decreto 1068 de 2015 o lo que equivalga a estas figuras en el exterior, se trataría de inversión colombiana en el exterior, sujeta a las obligaciones propias de estas operaciones, como lo es el registro de que trata el artículo 2.17.2.5.1.1. del Decreto 1068 de 2015.

Por otro lado, el artículo 36 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y sus modificaciones define como inversión financiera y en activos radicados en el exterior:

a. La compra de títulos emitidos o activos radicados en el exterior

b. La compra con descuento en el exterior de la totalidad o parte de las obligaciones privadas externas, deuda externa pública y bonos o títulos de deuda pública externa.

c. Los giros al exterior originados en la colocación a residentes en el país de títulos emitidos por empresas del exterior y de gobiernos extranjeros o garantizados por éstos, por parte del emisor o su agente en Colombia, siempre que la respectiva colocación sea autorizada por la Superintendencia Financiera.

Por tanto, si como consecuencia de la operación, el residente se convierte en titular de activos en el exterior diferentes a los que constituyen inversión colombiana en el exterior, se trataría de una inversión financiera y en activos en el exterior, sujeta a registro en el Banco de la República de acuerdo con las condiciones del artículo 37 de la R.E. 8/00 y conforme al procedimiento definido en el numeral 7.4. del Capítulo 7 de la CRE DCIN-83.

En consecuencia, corresponde a los residentes determinar si sus operaciones implican o no la adquisición de titularidad sobre activos en el exterior y si estas corresponden a inversiones de capital colombiano en el exterior o a inversiones financieras o en activos en el exterior, o si se trata otra operación diferente a estas.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que si el inversionista califica su operación como inversión de capital colombiano en el exterior o como inversión financiera o en activos en el exterior, el numeral 7.1.1 del Capítulo 7 de la CRE DCIN-83 establece que la información contenida en la declaración de registro, se entenderá presentada bajo la gravedad de juramento y que su veracidad e integridad será responsabilidad exclusiva del inversionista, su apoderado o representante legal, según corresponda, y que el BR no examinará o calificará tal información, aunque verificará su consistencia estadística.

La información y los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la inversión registrada deberá mantenerse a disposición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y de las autoridades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario y de inversiones internacionales por un período igual al de caducidad de la acción sancionatoria por infracciones a tal régimen.

Por tanto, la información que diligencie el inversionista colombiano en la declaración de registro referente a las condiciones de la inversión, como es el caso de la fecha de realización y el valor, la determina él mismo con base en la documentación de su operación particular.

(...)"

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¹Inversiones de capital del exterior en el país y colombianas en el exterior.