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Por medio de la presente (...) procedemos a dar respuesta a su consulta sobre las operaciones sujetas a la aplicación de las Circular Externa No. DODM 144 del Banco de la República, las personas que pueden celebrar contratos de compraventa a plazo de CERs (Certified of Emission Reduction), VERs (Voluntary Emission Reduction) o cualquier otro derecho representativo del derecho a emitir GEI, la necesidad de firma del contrato marco entre las contrapartes de un derivado de producto básico, el funcionamiento del canal cambiario y la participación de comisionistas de bolsa en éste tipo de operaciones.
Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:
De acuerdo con lo señalado en su comunicación, y según lo discutido en la reunión sostenida el 2 de mayo de 2016, como parte del desarrollo de algunos grandes proyectos a largo plazo, es posible que se genere la oportunidad de hacer inversiones a través de la venta u ofrecimiento de CERs (Certified of Emission Reduction), VERs (Voluntary Emission Reduction) o cualquier otro derecho representativo del derecho a emitir GEI, que declaran o certifican la reducción en la emisión de gases de efecto invernadero.1
La emisión del certificado correspondiente de reducción de emisiones dependerá del cumplimiento de los indicadores y estándares bajo los cuales se acordó la emisión del mismo, lo que podrá generar variaciones en el precio. El cumplimiento es evaluado y certificado por entidades especializadas para tales fines.
1. Conforme lo establecido en el numeral 2.10 del Capítulo XVIII de la Circular Externa 041 de 2015 (Circular Básica Contable y Financiera) de la Superintendencia Financiera de Colombia, se entiende por instrumento financiero derivado “(…) una operación cuya principal característica consiste en que su valor razonable depende de uno o más subyacentes y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior.” Concordante con lo establecido en el artículo 42 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, según la cual “[l]os derivados financieros son operaciones cuya principal característica consiste en que su precio justo de intercambio depende de uno o más subyacentes y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior”.
Por su parte, el artículo 40 de la citada Resolución Externa No. 8 de 2000 autoriza a los residentes distintos de los IMC, para celebrar operaciones de derivados sobre precios de productos básicos exclusivamente con agentes del exterior que cumplan con lo establecido en el numeral 2 de la Circular Externa DODM – 144. Conforme lo establecido en el numeral 9 de la Circular Externa DODM – 144, se incluyen dentro de los derivados de precios sobre productos básicos, el clima y las emisiones de gases de efecto invernadero.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que en este caso se trata de la compra y venta de un activo representado en CERs, VERs o cualquier otro derecho representativo del derecho a emitir GEI, cuya entrega depende del cumplimiento de una serie de requisitos contractuales (i.e. evaluaciones de entidades especializadas), tal operación no se considerará como derivado sobre precios de productos básicos, y por lo tanto no se sujetará a lo establecido en la Resolución Externa No. 8 de 2000 ni a la Circular Externa DODM- 144.
Para estas operaciones entre residentes y agentes del exterior, la regulación cambiaria no establece condiciones de suscripción de contratos marco.
En el evento en el que se negocien derivados sobre precios de los CERs, tales operaciones deberán acogerse a lo establecido en la Resolución Externa No. 8 de 2000 y a la Circular Reglamentaria Externa DODM- 144.
2. La adquisición de los CERs, VERs o cualquier otro derecho representativo del derecho a emitir GEI, en los términos que se describen en su comunicación, podrían ser objeto de registro como inversión extranjera en Colombia o como inversión financiera y en activos en el exterior, así:
a) Respecto de los CERs emitidos en Colombia a ser adquiridos por un no residente, tal adquisición podrá ser registrada como inversión de capital del exterior en Colombia de acuerdo con la definición del literal iv) del artículo 2.17.2.2.1.2. del Decreto Único 1068 de 2015, según el cual, constituye inversión extranjera en Colombia los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos tales como los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología, cuando ello no represente una participación en una sociedad, y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa.
b) Respecto de los CERs emitidos en el extranjero a ser adquiridos por un residente, éstos constituyen un activo a los que se refiere el artículo 36 de la Resolución Externa No. 8 de 2000 (inversiones financieras y en activos del exterior), numeral 1 del régimen cambiario, pues establece que, constituyen inversiones financieras y en activos en el exterior, la compra de títulos emitidos o activos radicados en el exterior.
Cuando la modalidad de la inversión extranjera o de la inversión financiera y en activos en el exterior es en divisas (para el fondeo de la adquisición de los CERs), se debe diligenciar la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No. 4), utilizando el numeral cambiario 4035 “Inversión extranjera directa–sectores diferentes de hidrocarburos y minería.”, la cual podrá ser suscrita por el inversionista, su apoderado o quien represente sus intereses.
El numeral 7.2.1.1. del Capítulo 7 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 dispone que el registro de la inversión extranjera realizada bajo la modalidad de importación de divisas opera en forma automática con la sola presentación de la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No.4) ante los intermediarios del mercado cambiario. Si la canalización se hace a través de las cuentas de compensación se entiende registrada con el abono en la cuenta y la elaboración de la respectiva declaración de cambio, sujeta a lo establecido en la Sección 8 de la Circular Reglamentaria DCIN -83 que señala el procedimiento de registro y canalización de ingresos y egresos.
(...)"
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1 http://unfccc.int/kyoto_protocol/mechanisms/emissions_trading/items/2731.php
