(...) Damos respuesta a su comunicación (...), mediante la cual consulta si constituye una violación a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, la compra a no residentes de cupos de las tarjetas de crédito o débito emitidas por entidades financieras del exterior mediante el uso de datafonos, por parte de residentes comerciantes que no tienen la calidad de profesionales de compra y venta de divisas. Según su comunicación, a través de estas operaciones los residentes entregan a cambio un monto de moneda legal en efectivo liquidado a una tasa que les genera ganancia por la diferencia con la TRM.

 

 

Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:

 

 

1. Según el artículo 7 de la Ley 9 de 1991, sin perjuicio de la libertad autorizada para la tenencia, posesión y negociación de divisas que no deban ser transferidas o negociadas por medio del mercado cambiario, el Banco de la República se encuentra facultado para regular dichas operaciones.

 

 

2. En ejercicio de la anterior facultad, la Junta Directiva del Banco de la República mediante la Resolución Externa 8 de 2000 ha regulado la actividad profesional de compra y venta de divisas, dentro de lo cual ha establecido que los sujetos autorizados para el desarrollo de la misma, están habilitados para comprar y vender divisas en efectivo y cheques de viajero, previa inscripción en el registro mercantil y en el registro de profesionales de compra y venta de divisas que establezca la DIAN conforme a los requisitos y condiciones que señale esa entidad. Dicha autorización no incluye ofrecer profesionalmente, directa ni indirectamente, servicios tales como negociación de cheques o títulos en divisas,  pagos,  giros,  remesas  internacionales,  distribución  y  venta  de tarjetas  débito prepago, recargables o no, e instrumentos similares emitidos por entidades del exterior, ni ningún servicio de canalización a través del mercado cambiario a favor de terceros.

 

 

Esta Secretaría ya ha señalado que lo anterior implica que no se encuentra autorizado el uso de medios de pago distintos del efectivo, por lo que está vedada la posibilidad de utilizar sistemas electrónicos de pago a través de tarjetas de crédito o débito, incluyendo los dispositivos que faciliten su proceso de autorización, como lo es el Datafono. 

 

 

3. Ahora bien, la regulación cambiaria reconoce que la actividad profesional de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero es una actividad mercantil y que quien la realiza es comerciante. Es por ésta razón que el numeral 2 del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000, dispone que los residentes en el país que compren o vendan de manera profesional divisas en efectivo y cheques de viajero, deberán previamente inscribirse en el registro mercantil, obligación que tal como lo dispone el Código de Comercio recae únicamente en cabeza de quienes tienen la condición de comerciantes.

 

 

En este contexto, debe mencionarse que la condición de comerciante se califica por la profesionalidad de la actividad mercantil que se realiza, tal como lo señala el artículo 10 del Código de Comercio. Así mismo, el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia Española dispone que: "por profesional se dice de quien practica habitualmente una actividad."  En contraposición el artículo 11 del Código de Comercio indica que los actos de comercio que se realizan de manera ocasional y no habitual no convierten al sujeto jurídico en comerciante.

 

La anterior conclusión ha sido reiterada por la doctrina mercantil al señalar lo siguiente:

 

"Una característica destacable de la actividad mercantil es su continuidad y repetición en el tiempo..." " ... el elemento esencial que determina la calidad de comerciante no es, simplemente, el de una profesión, sino el de una profesión ejercida. Ese ejercicio significa reiterar el acto de naturaleza comercial ..."¹

 

"La sola intención o voluntad de ejercer actividades mercantiles no basta para convertir a una persona en comerciante. La ejecución ocasional o esporádica de negocios u operaciones regidos por la ley mercantil tampoco atribuye por si sola esa calidad. Es menester su ejercicio permanente y constante, vale decir, la ejecución seriada de negocios simples, u operaciones que implican actos jurídicos coordinables entre sí".²

 

 

4. De acuerdo con lo anterior, los residentes solamente pueden negociar divisas profesionalmente en las condiciones previstas en el numeral 2 de artículo 75 de la R.E.8 de 2000. Es decir, debe tratarse  de: 

 

 

-Comerciantes previamente inscritos en el registro mercantil y en el registro profesional de compra y venta de divisas que establezca la DIAN, lo cual presume que realizan la actividad de manera reiterada y habitual.

 

 

- La negociación debe ser en efectivo, lo cual no incluye el uso de medios de pago como los sistemas electrónicos de pago a través de tarjetas de crédito o débito, incluyendo los dispositivos que faciliten su proceso de autorización, como lo es el Datafono.