"(...) En respuesta a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante la cual plantea algunas inquietudes relacionadas con la regulación cambiaria aplicable a la adquisición de acciones por parte de una sucursal de sociedad extranjera establecida en el País, son pertinentes los siguientes comentarios desde el ámbito de la regulación cambiaria. Se asume que las sucursales corresponden a aquéllas sujetas a las normas comunes de la regulación de cambios:
1. El Régimen de Cambios Internacionales ni el régimen de Inversiones Internacionales (Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y Decreto 2080 de 2000, respectivamente) regulan el objeto social de las sociedades colombianas o extranjeras. En este orden, la posibilidad de que una sucursal de sociedad extranjera establecida en Colombia adquiera acciones o participaciones se sujeta a las disposiciones mercantiles y a la interpretación que de las mismas efectúe la Superintendencia de Sociedades, por lo que nos remitimos a los conceptos vigentes expedidos por esa autoridad en cuanto al alcance del objeto social que pueden desarrollar en Colombia.
2. Atendiendo la doctrina vigente de la Superintendencia de Sociedades, expresada a través del Oficio 220-124869 de 2014, es viable que las sucursales de sociedades extranjeras puedan utilizar su liquidez en moneda legal colombiana para adquirir acciones de sociedades en Colombia. Al efecto, esa entidad reitera su posición consistente en que la sucursal por ser un establecimiento de comercio no tiene capacidad para adquirir por sí misma participaciones. No obstante, considera que es viable que la sucursal adquiera acciones con los recursos generados de su operación en el País, caso en el cual se identificará como accionista a la sociedad extranjera. En el mencionado concepto se expresa lo siguiente:
“En consecuencia, esta entidad reitera su doctrina en el sentido de afirmar que por ser la sucursal un establecimiento de comercio no tiene capacidad para adquirir por sí misma participaciones, en el entendido que si bien pueden hacerse uso de recursos generados por la sucursal para adquirir acciones, siempre se identificará como accionista a la sociedad extranjera.
1 Desde el punto de vista cambiario, y si dada la concordancia con los negocios permanentes del caso concreto, es posible llevar a cabo la inversión a través de una sucursal ya establecida en Colombia por una sociedad extranjera, hay que tener en cuenta que dicha inversión no revestiría la forma de una inversión extranjera directa en acciones, que es una de las modalidades de las mismas prevista en el artículo 3-a-i del Decreto 2080 de 2000. Para todos los efectos cambiarios el inversionista es un residente nacional, dado que en los términos del artículo 2 del decreto 1735 de 1993, las sucursales de sociedades extranjeras tienen dicho carácter.
Todos los activos que aparezcan en su información financiera pertenecen a la sociedad extranjera incluidos las participaciones. Igual situación ocurre con las obligaciones, las cuales si bien están respaldadas por el patrimonio incorporado, ante su incumplimiento nada obsta para que sea reclamado respecto de activos de la sociedad extranjera por ejemplo inversiones en otras sociedades comerciales o en otros países.(…)” ( se subraya).
3. En concordancia con lo anterior, esta Secretaria advierte que no existen restricciones bajo el régimen de cambios internacionales ni el de inversiones internacionales para que una sucursal de sociedad extranjera, en el desempeño de las actividades que se le asignen, pueda utilizar su liquidez en moneda legal y adquirir activos representativos de inversiones en acciones o cuotas sociales en una sociedad colombiana.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que tratándose de inversión extranjera en activos transados en el mercado público de valores los residentes en el exterior no pueden utilizar vehículos societarios o sucursales con el propósito de eludir el cumplimiento de las regulaciones propias de inversión de portafolio, de acuerdo con lo previsto en el Régimen de Inversión Extranjera.
Ahora bien, desde el ámbito cambiario, dada la condición de residentes que detentan las sucursales de sociedades extranjeras establecidas en el país, las operaciones de adquisición de activos con recursos en moneda legal a que se ha hecho referencia no configuran operaciones de cambio, como se desprende de los artículos 2 y 3 del Decreto 1735 de 1993. Por lo anterior, no están sujetas a registro ni canalización por conducto del mercado cambiario como inversión extranjera en el Banco de la República. Así mismo, los recursos correspondientes a su liquidación o enajenación no pueden ser girados directamente al exterior por la sucursal a la sociedad matriz. A este respecto, el artículo 32 del régimen cambiario autoriza exclusivamente las transferencias entre la sociedad extranjera y su sucursal en Colombia por los siguientes conceptos: i) transferencia del capital asignado o suplementario: ii) reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario; iii) pago por operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes, y iv) pago por concepto de servicios.
4. Finalmente, constituye inversión extranjera directa la adquisición de acciones o participaciones de una sociedad nacional por parte de una entidad extranjera no residente mediante el giro de las divisas correspondientes a efectos del pago al emisor o vendedor de las acciones o participaciones (Artículos 3, a), i) y 5, a) del Decreto 2080 de 2000). Estas inversiones deben registrarse en el Banco de la República y canalizarse por conducto del mercado cambiario conforme a los procedimientos establecidos en la sección 7.2.1.1 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83.
(...)"
