"(...) plantea varias consultas relacionadas con el régimen cambiario especial de hidrocarburos y minería.

Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:

1. Generalidades.

El régimen cambiario especial de hidrocarburos y minería autorizado en el artículo 16 de la Ley 9 de 1991 y desarrollado en el Régimen Cambiario (R. E. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 48 y 49), prevé unas condiciones cambiarias especiales para las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de (i) exploración y explotación de petróleo y gas natural, carbón, ferroníquel o uranio y (ii) servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, según las cuales:

-No están obligadas a reintegrar al mercado cambiario sus ventas realizadas en moneda extranjera;

- No están autorizadas por la regulación cambiaria para acudir al mercado cambiario por ningún concepto. En consecuencia, no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario para realizar operaciones de cambio obligatoriamente canalizables.

- De manera excepcional, pueden acudir al mercado cambiario para: i) reintegrar la inversión extranjera en Colombia, ya sea de capital asignado o suplementario, ii) atender los gastos en moneda legal colombiana de su operación, iii) girar al exterior divisas por concepto de ventas internas de petróleo, gas o servicios en moneda legal colombiana y iv) girar al exterior divisas por concepto de la repatriación del capital en caso de liquidación de la empresa.

2. Cuentas en el exterior del mercado no regulado.

Teniendo en cuenta las restricciones a que se sujetan las sucursales del régimen especial de hidrocarburos, para mantener su liquidez y facilitar su operación se les ha facultado para tener cuentas en el exterior del mercado no regulado, a través de las cuales pueden efectuar o recibir pagos con el exterior, así como los de las operaciones internas del artículo 51 de la R.E. 8 de 2000.

En estas cuentas pueden depositarse las divisas de las ventas al exterior o prestación de servicios, pagos de operaciones del artículo 51 o transferencias de la matriz.

3. Inversión suplementaria al capital asignado.

El segundo inciso del parágrafo 2° del artículo 8 del Decreto 2080 de 2000 establece que constituyen inversión suplementaria al capital asignado de las sucursales del régimen cambiario especial, las disponibilidades de divisas y de capital en forma de bienes o servicios, por lo cual se entiende que estos conceptos únicamente pueden registrarse en el Formulario No.13, cuando las divisas son reintegradas por conducto del mercado cambiario, la importación de los bienes se encuentre perfeccionada y los servicios se paguen en el exterior.

En razón de lo anterior, en el ordinal ii. del numeral 11.1.1.2. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 se aclara que las divisas de las cuentas del mercado no regulado pueden registrarse como inversión suplementaria al capital asignado únicamente cuando sean canalizadas a través del mercado cambiario o sean utilizadas para efectuar pagos en el exterior de importaciones de bienes no reembolsables o de servicios.

Para efectos del registro de la inversión suplementaria en el Formulario No. 13 no se tiene en cuenta quien realiza el pago de las importaciones o de los servicios, sino la adjudicación contable de los bienes o servicios a la sucursal.

4. Artículo 51 de la Resolución Externa 8 de 2000.

El artículo 51 de la Resolución Externa 8 de 2000 permite a las empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio y a aquellas que presten servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, celebrar y pagar contratos en moneda extranjera entre ellas, dentro del país, siempre que las divisas respectivas provengan de recursos generados en su operación.

Esta disposición constituye una excepción a la regla general de las operaciones entre residentes (operaciones internas), según la cual, si bien pueden ser estipuladas en pesos o en divisas, deben ser pagadas necesariamente en moneda legal.

La excepción aplica a todas las empresas nacionales y con capital del exterior, incluyendo dentro de esta última categoría tanto a sociedades colombianas con inversión extranjera como a las sucursales de sociedades extranjeras. Tratándose de empresas que prestan servicios inherentes al sector de hidrocarburos con dedicación exclusiva, debe tenerse en cuenta que se trata de los servicios definidos expresamente en el artículo 1 del Decreto 2058 de 1991.

De acuerdo con lo anterior, es viable pactar y realizar el pago en divisas de las operaciones internas de que trata el artículo 51 de la Resolución Externa 8 de 2000, siempre que los residentes que intervengan en las mismas cumplan con las condiciones antes mencionadas.

Ahora bien, si en estas operaciones intervienen sucursales de sociedades extranjeras del régimen especial, los pagos deben ser atendidos o recibidos a través de sus cuentas del mercado no regulado o libre en el exterior tal como lo señala el numeral 11.4. de la Circular DCIN-83, ya que no pueden tener cuentas de compensación en el exterior. Para estos efectos no pueden utilizar las cuentas en el país por tratarse de pagos que se atienden en divisas.

Lo indicado anteriormente no se contradice con lo dispuesto en el numeral 11.1.2. de la misma Circular DCIN-83¹, ya que lo allí dispuesto se refiere es a la posibilidad que tienen las sucursales del régimen especial de tener en el exterior cuentas del mercado no regulado.

Por su parte, si quienes intervienen en estas operaciones son empresas del régimen ordinario, en la medida que tienen acceso ilimitado al mercado cambiario, pueden recibir o atender los pagos a través de sus cuentas en el exterior sean estas de compensación o del mercado no regulado.

(...)"

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1 "Las sucursales de sociedades extranjeras que pertenecen al régimen cambiario especial podrán efectuar y recibir en cuentas del mercado no regulado los pagos con el exterior, así como los derivados de las operaciones internas previstas en el artículo 51 de la R.E. 8/00 J. D."