"(...) Damos respuesta a su comunicación (...) en la cual plantea varias inquietudes relacionadas con el numeral 1.3 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Departamento de Cambios Internacionales.

Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:

1. "A) Siguen estando obligados únicamente el importador o exportador a canalizar el valor de sus importaciones y exportaciones, respectivamente, en virtud de lo indicado bajo las secciones 3 y 4 de la DCIN-83 o puede hacerlo un tercero sin distinción alguna?

B) A pesar de la eliminación, es posible que un mandatario o apoderado, actuando en Colombia en nombre y representación del titular de la operación cambiaria, canalice las operaciones a través de un intermediario del mercado cambiario, como seria por ejemplo el caso de un inversionista extranjero que nombra uno de estos en Colombia, el cual las recibe en su cuenta personal en Pesos Colombianos para entregarlas posteriormente a la empresa receptora?

(...)

E) En virtud de una venta de establecimiento de comercio (arts. 515 y ss del Código de Comercio) podrían cederse válidamente obligaciones cambiarias originadas en el pago de operaciones de importación y exportación de bienes?"

El artículo 1 de la Resolución Externa 8 de 2000 y el numeral 1.1. de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83, disponen que los residentes y no residentes que canalicen a través del mercado cambiario (intermediarios del mercado cambiario-IMC y cuentas de compensación) cualquiera de las operaciones de cambio definidas en el artículo 1 del Decreto 1735 de 1993, deben presentar una declaración de cambio, así:

(i) La declaración de cambio deberá presentarse por quien realiza la operación, su representante legal, apoderado o mandatario especial aunque no sea abogado, calidades que se presumen en quienes se anuncien como tales al momento de la presentación.

La presentación de la declaración de cambio que acredita la negociación o transferencia de las divisas para efectuar el pago o reintegro por parte del representante legal, apoderado o mandatario especial del titular de la operación de cambio, no puede implicar el cumplimiento de una operación interna entre residentes en contravención de lo dispuesto en el artículo 79 de la Resolución 8 de 2000.

Teniendo en cuenta lo anterior, la compra y venta de las divisas para el pago o reintegro de una operación de cambio obligatoriamente canalizable, debe ser realizada directamente por el titular de la operación de cambio obligatoriamente canalizable, su representante legal, apoderado o mandatario especial. Por tanto, tal obligación no puede ser cumplida por un residente diferente so pretexto de dar cumplimiento a operaciones internas (ej. compraventa de establecimiento de comercio entre residentes).

(ii) En relación con los representantes legales, apoderados o mandatarios especiales del titular de la operación de cambio, se debe observar que la representación legal, poder o mandato debe obedecer a un verdadero contrato de representación, poder o mandato del titular de la operación, por lo que estos contratos no pueden emplearse para el cumplimiento de una operación interna entre ellos, en contravención de lo dispuesto en el artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000.

Es decir que las divisas para el pago o reintegro de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables pueden provenir de, o acreditarse en, las cuentas del representante legal, apoderado o mandatario especial, siempre que el representado, poderdante o mandante, sea el beneficiario real de la operación y el contrato no se utilice como medio para eludir la prohibición del artículo 79 ya citado.

2. "C) Podría un inversionista extranjero, válidamente frente a la normas cambiarias vigentes, pedirle a una empresa del exterior que le facilite recursos en divisas para que los gire directamente desde sus cuentas (las de ese tercero) a favor de la cuenta de compensación o la cuenta local en pesos de la empresa receptora por concepto de la inversión extranjera, caso en el cual el mensaje swift y demás documentación soporte de la operación bancaria quedarían a nombre del ordenante del giro que es distinto del inversionista extranjero?"

Siendo la inversión extranjera una operación de obligatoria canalización, recae en el inversionista del exterior la obligación de reintegrar las divisas a través del mercado cambiario (incluye la negociación de las mismas con el IMC), y de presentar la "Declaración de cambio por inversiones internacionales" (Formulario No. 4) debidamente diligenciada en su nombre ya sea personalmente o a través de su representante, apoderado general o mandatario especial.

Teniendo en cuenta lo anterior, la compra y venta de las divisas correspondientes a la operación, debe ser realizada directamente por el inversionista o su representante legal, apoderado o mandatario especial, independientemente de la titularidad de las cuentas en el exterior de donde provengan.

En todo caso, se recuerda que conforme a los literales a., d., y e. del numeral 1.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN- 83, los intermediarios del mercado cambiario tienen los siguientes deberes: (i) conocer adecuadamente al cliente en ejercicio de los deberes de control y prevención a las actividades delictivas, para poder informar, en caso de ser requerido, a las autoridades de control y vigilancia del régimen cambiario sobre las características básicas de la operación cambiaria de la que son intermediarios, (ii) verificar la identidad del residente o no residente que realiza la operación de cambio, y (iii) exigir los documentos que le permitan verificar la naturaleza de la transacción.

3. "F) Bajo el entendido que un exportador de bienes está facultado para canalizar las divisas que recibe por concepto de sus exportaciones, dentro de un plazo máximo de 6 meses contados a partir del momento en que recibe las divisas en el exterior, es correcto que reciba las divisas de una persona distinta al exportador y por un valor diferente o por una moneda distinta a la recibida inicialmente, luego de haber realizado inversiones financieras con esas divisas dentro del plazo mencionado?"

En efecto, el artículo 8 de la R.E. 8 de 2000, establece un plazo máximo general para que los residentes efectúen la canalización de las divisas que reciban del exterior, provenientes de operaciones de obligatoria canalización, como es el caso de las exportaciones de bienes.

Dentro del plazo de reintegro (6 meses contados a partir de la recepción de las divisas en el exterior) las divisas derivadas del pago de las exportaciones pueden ser utilizadas para realizar inversiones, a las cuales no les aplican las disposiciones previstas en el artículo 36 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la JD del BR.

Con el producto de la liquidación de la inversión en el exterior, se debe canalizar el valor total de la exportación con el Formulario No. 2.

Si los rendimientos de las inversiones se quieren canalizar voluntariamente, se debe utilizar la "Declaración de cambio por servicios, transferencias y otros conceptos" (Formulario No. 5). Estos rendimientos únicamente deben ser registrados ante el Banco de la República como inversión financiera y en activos en el exterior siguiendo el procedimiento previsto en el numeral 7.4.1.1. la Circular Reglamentaria Externa DCIN 83, cuando su monto acumulado al cierre del año anterior sea igual o superior a quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US$500.000) o su equivalente en otras monedas. Para el efecto deberá presentarse el formulario de registro de inversiones internacionales (No.11) debidamente diligenciado. En este evento los rendimientos deben canalizarse con la declaración de cambio por inversiones internacionales Formulario No. 4.

4. "D) La nueva norma incluida bajo la sección 1.3. indica en el punto 3 que no importa que los usuarios aduaneros permanentes que figuran en los documentos soportes de las operaciones de comercio exterior no correspondan con los importadores que figuran en la declaración de importación cuando se trata de operaciones para unidades y entidades del sector público de Defensa Nacional. En este sentido queremos poner de presente que la expresión usuarios aduaneros permanentes se refiere legalmente a una figura aduanera incluida bajo el Decreto 2685 de 1999 o Estatuto Aduanero. Quiere decir esa norma que solamente se encuentra habilitada esa posibilidad para los usuarios aduaneros permanentes?"

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G) A qué clase de operaciones se refiere específicamente el Banco de la República en el numeral 5 de la Sección 1.3. de la DCIN-83 cuando indica que solamente podrán los consorcios o UT's canalizar divisas cuando las normas aduaneras permitan la importación y exportación? Lo pregunto porque bajo el Decreto 2685 de 1999 no limita la posibilidad de que las UT's y consorcios realicen importaciones de bienes solo cuando se hace en virtud de contratos de obra pública, sino que operaría también para contratos privados."

El numeral 1.3. de la Circular DCIN-83 del Departamento de Cambios Internacionales, consagra excepciones a la coincidencia que en general debe existir entre quien realiza la operación según los documentos aduaneros (ej. importador y exportador) y quien canaliza y presenta la declaración de cambio.

(i) La excepción del punto 3 aplica única y exclusivamente para las operaciones de comercio exterior en las que si bien los documentos aduaneros se encuentran a nombre de usuarios aduaneros permanentes inscritos y reconocidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN en el Ministerio de Defensa Nacional, quienes presentan las declaraciones de cambio son las distintas unidades y entidades que hacen parte del Sector Administrativo Defensa Nacional de acuerdo con los artículos 1, 6, y 7 del Decreto 1512 de 2000.

En estos casos, efectivamente uno de los presupuestos que exige la norma es que quienes figuran en los documentos aduaneros tengan la calidad de "usuarios aduaneros permanentes inscritos y reconocidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN en el Ministerio de Defensa Nacional".

(ii) La excepción del punto 5 aplica a todas las operaciones de comercio exterior en las que la norma aduanera permita que los documentos aduaneros figuren a nombre de los consorcios y uniones temporales. En estos casos el régimen cambiario admite que no coincidan los titulares de la operación según los documentos aduaneros (los consorcios y uniones temporales) con quienes la canalizan y presentan la declaración de cambio (los integrantes de los consorcios y uniones temporales).

Es del caso aclarar que incluso las operaciones de comercio exterior a las que se refiere este punto, no pueden ser canalizadas por las uniones temporales y los consorcios, por cuanto como lo señala el numeral 10.1. de la misma Circular, no se consideran residentes por no reunir las condiciones del artículo 2 del Decreto 1735 de 1993. La canalización de sus operaciones de cambio y en consecuencia la presentación de la declaración de cambio respectiva, debe efectuarse a nombre de cada uno de sus integrantes.

(...)"