"(...) consulta sobre la posibilidad de que los residentes del sector real y los vehículos de inversión colectiva administrados por entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera puedan especular en el mercado de divisas mediante la celebración de operaciones de compra y operaciones de venta de divisas con Intermediarios del Mercado Cambiario.

Conforme a la información que se suministra, dichas operaciones son efectuadas por el mismo monto e igual fecha de cumplimiento, momento en el cual son objeto de neteo y por lo tanto no generan un giro de divisas. Si la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta es positivo, el residente participante en la operación obtiene una utilidad en pesos y, en caso contrario, debe girar el monto en pesos correspondiente a la diferencia al intermediario del mercado cambiario -IMC-. Así mismo, se pregunta sobre el procedimiento cambiario que debe observarse en caso que la operación esté permitida.

Sobre el particular son pertinentes los siguientes comentarios:

1. La Resolución Externa 8 de 2000 (R. E 8/00) autoriza a los IMC y a los residentes en el país para adquirir y vender divisas que deban canalizarse obligatoriamente, así como aquéllas que no obstante estar exentas de esa obligación se canalicen voluntariamente a través del mismo (Artículos 59 y 76).

La regulación cambiaria no contempla disposiciones que restrinjan el destino o la finalidad de las operaciones de compra y venta de divisas, por lo que estaría permitido a los residentes, conforme a su objeto autorizado, celebrar una operación de compra con un lMC y otra de venta en el mercado de contado con el mismo lMC, ambas por el mismo monto e igual fecha de cumplimiento. No obstante, la compensación o neteo en la liquidación de las operaciones de contado no está autorizada y, por lo tanto, se requiere la presentación individual del Formulario No. 5.- Declaración de cambio por servicios, transferencias y otros conceptos.

2. El régimen cambiario autoriza de manera general a los residentes para celebrar con IMC operaciones de derivados financieros sobre tasas de interés, tasas de cambio e índices accionarios. Estas operaciones han sido definidas como aquéllas cuya principal característica consiste en que su precio justo de intercambio depende de uno o más subyacentes y su cumplimiento o liquidación se realiza en un momento posterior (artículo 42 de la Resolución Externa 8 de 2000).

Ahora bien, de acuerdo con el numeral 3.3 de la Circular Reglamentaria DODM 144 los residentes se encuentran facultados para "Compensar la liquidación de las obligaciones generadas por la realización de operaciones con instrumentos financieros derivados pactados con una misma contraparte en el mercado mostrador ... ". Así las cosas, es factible la compensación de los pagos al momento de liquidación de posiciones que un residente tenga con un mismo IMC, en operaciones con cumplimiento financiero o non delivery forward.

Es de advertir que el artículo 43 de la R.E 8/00 indica que la liquidación de los contratos entre residentes e IMC debe realizarse en moneda legal a la tasa de referencia acordada o en su defecto a la tasa de cambio representativa del mercado del día del pago, salvo las excepciones allí previstas. Estos pagos en moneda legal colombiana no requieren la presentación de declaración de cambio. El numeral 4.2.2 de la Circular Reglamentaria DODM 144 únicamente establece que las operaciones entre residentes e IMC deben ser informadas por estos últimos al Banco de la República de acuerdo con lo previsto en el numeral 7 de la citada circular.

3. De acuerdo con artículo 43 mencionado y el numeral 4.1.2 de la Circular DODM 144, la operación de derivados celebrada entre residentes e IMC podrá tener cumplimiento efectivo (DF) mediante el intercambio de moneda legal colombiana y divisas, o divisas, según sea el caso, cuando se presente alguno de los siguientes eventos:

a. Exista una operación subyacente obligatoriamente canalizable a través del mercado cambiario.
b. Exista una obligación de pago con el exterior derivada de la compra de bienes de usuarios de las zonas francas o de residentes no usuarios que hagan depósitos de mercancía en las zonas francas.
c. Exista una obligación o un derecho con el exterior derivado de operaciones de envío y recepción de giros y remesas en moneda extranjera de sociedades de intermediación cambiaria y de servicios financieros especiales.

Estas operaciones con cumplimiento efectivo no pueden ser objeto de compensación o neteo. El procedimiento cambiario previsto para la presentación de declaraciones de cambio por las operaciones de esta naturaleza que realicen los IMC y los residentes está contemplado en el numeral 4.2.2.1 de la circular mencionada.

4. Se consideran como residentes para efectos del régimen de cambios internacionales, según el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993, las personas naturales que habitan en el territorio nacional, las entidades de derecho público y las personas jurídicas que tengan domicilio en Colombia y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

Conforme a lo señalado en el Decreto 2555 de 2010, las carteras colectivas son un vehículo de captación o administración de activos que, en virtud del principio de segregación patrimonial del que participan, constituyen un patrimonio independiente y separado de los activos propios de la sociedad administradora y de aquéllos que esta administre en virtud de otros negocios.

Si bien, un vehículo de captación y administración de activos no es una persona, teniendo en cuenta la naturaleza y funcionamiento de las carteras colectivas, que es asimilable a un patrimonio autónomo el cual, conforme a la interpretación de esta Secretaría, está sujeto a las disposiciones del régimen cambiario en forma similar a los residentes en el país, las operaciones de compra y venta de divisas descritas en la presente comunicación autorizadas para los residentes pueden ser realizadas a nombre y por cuenta de tales carteras colectivas, por las entidades administradoras, siempre que el reglamento de operación autorizado permita la realización de operaciones con carácter especulativo.

(...)"