"(...) consulta sobre el tratamiento cambiario de la operación que se describe a continuación y el uso de las cuentas de compensación especiales para efectuar el pago de las operaciones entre residentes derivado de la misma.

La operación consultada: "La empresa X. endosa a un Patrimonio Autónomo el total de su cartera presente y futura por concepto de la venta de sus bienes, con el fin de que este último, como titular de la misma, efectúe el recaudo. De esta forma, en la medida en que se reciban los pagos, se van reemplazando por nuevas cuentas. Dicho Patrimonio, hace a su vez con este activo (los créditos comerciales por cobrar) una emisión de títulos en el mercado de valores, o sea un proceso de titularización de la cartera de créditos comerciales, la cual incluye no solo las ventas actuales, sino las futuras de la empresa. Dentro de estas ventas se encuentran incluidas las del exterior". (subrayas nuestras)

Al respecto, me permito manifestarle lo siguiente:

Conforme a la Ley 9 de 1991, las operaciones de cambio que señale la Junta Directiva del Banco de la República deben canalizarse por el mercado cambiario. La Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva señala como tales, entre otras, a las exportaciones de bienes. La canalización implica para el caso de estas operaciones, la negociación de las divisas que se reciben con un intermediario del mercado cambiario o, en su defecto, su depósito en cuentas de compensación, obligación que se entiende cumplida con la presentación de la declaración de cambio debidamente diligenciada a nombre del residente que realiza la operación de exportación (el exportador).

No obstante lo anterior, la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83 del Banco de la República regula de manera excepcional las siguientes situaciones (numerales 1 y 2 del punto 1.3. "Identidad"), en las cuales se admite que los reintegros de las exportaciones sean canalizados por el patrimonio autónomo de manera que la declaración de cambio se presente diligenciada a nombre de éste, independientemente que los documentos aduaneros figuren a nombre del fideicomitente:

1. "1. Para las operaciones de comercio exterior que se realicen a nombre y por cuenta de los patrimonios autónomos y encargos fiduciarios, no se requerirá identidad entre los importadores o exportadores que se relacionen en las declaraciones de cambio y los documentos aduaneros a nombre del fideicomitente.

Esta Secretaría ha entendido que los patrimonios autónomos derivados de contratos de fiducia mercantil están sujetos a las disposiciones del régimen cambiario en forma similar a los residentes en el país. En consecuencia a tales patrimonios les está permitido adelantar todas las operaciones de cambio en las mismas condiciones establecidas para los residentes (v.gr. importación, exportación, endeudamiento externo, compra y venta de divisas, etc.), siempre que su objeto y finalidad prevea tales posibilidades.

Igualmente, ha reconocido el papel de los patrimonios autónomos como vehículos de administración y fuente de pagos, siempre que exista identidad entre el constituyente de dicho patrimonio y el deudor o acreedor de la obligación derivada de la operación de cambio, y que los activos transferidos e inmovilizados en el mismo provengan única y exclusivamente del constituyente (el importador o el exportador, según el caso).

En cualquiera de los dos eventos anteriores, es claro que las obligaciones cambiarias recaen en la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, de forma tal que corresponde a ésta presentar la declaración de cambio diligenciada en nombre del patrimonio autónomo (casilla IV "Identificación del Exportador" de la Declaración de Cambio por Exportaciones de Bienes) así los documentos aduaneros figuren a nombre del fideicomitente; esto último, como quiera que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN no permite que los documentos aduaneros figuren a nombre del patrimonio autónomo sino de los fideicomitentes. Como vocera del patrimonio, igualmente es la Fiduciaria quien debe operar como declarante en la declaración de cambio (casilla VI "Identificación del Declarante").

En materia de cuentas corrientes de compensación, se ha considerado que el patrimonio autónomo está habilitado para abrirlas y manejarlas en su propio nombre de manera que se haga operativo el manejo de los contratos de fiducia.

No obstante lo anterior, lo dispuesto en el numeral 1 del punto 1.3. de la DCIN-83 no puede entenderse en el sentido que las obligaciones cambiarias derivadas de una operación de cambio se cumplan por o para terceros ajenos al contrato de fiducia o por fuera del objeto del mismo. Es decir, que las operaciones que realice la Fiduciaria en ejercicio de su facultad contractual deben circunscribirse a la finalidad del acto constitutivo del patrimonio sin poder realizar operaciones ajenas al contrato. No puede, por tanto, y a título de ejemplo, realizar los pagos de las importaciones de los fideicomitentes o recibir los pagos de sus exportaciones, si los bienes subyacentes no están amparados bajo el contrato fiduciario.

En general, no puede utilizarse el encargo fiduciario o el patrimonio autónomo como una herramienta de manejo de caja o tesorería del fideicomitente de manera que alternativamente use los recursos propios para el pago de operaciones de comercio exterior o los del patrimonio. De manera consecuente no puede reintegrarse al patrimonio recursos de operaciones que no están incorporadas al contrato fiduciario ni hacer egresos de operaciones que no hacen parte del objeto del contrato de garantía y administración de pagos del patrimonio auntónomo.

2. "2. Si se efectúan titularizaciones en Colombia de los flujos de fondos futuros de exportaciones de bienes, los reintegros podrán ser canalizados directamente por el patrimonio autónomo y no por el exportador de los bienes."

Con esta disposición se reconoce desde el punto de vista cambiario que los exportadores de bienes pueden financiarse mediante los procesos de titularización admitidos en las normas pertinentes a través de la transferencia a un patrimonio autónomo de los activos que son la base del proceso de titularización. En principio, se trata de procesos de titularización estructurados sobre flujos de caja por los ingresos determinables de las exportaciones.

Conforme a las disposiciones de la Parte 5, Libro 6 del Decreto Único 2555 de 2010, los exportadores pueden actuar como Originadores de un proceso de titularización mediante la transferencia al Administrador (en este caso la sociedad fiduciaria) de los bienes o activos base del proceso de titularización. Dicho Administrador será quien se encargue de la conservación, custodia y administración de los bienes o activos objeto de la titularización, así como del recaudo y transferencia al Agente de Manejo (que en este caso es la misma sociedad fiduciaria) de los flujos provenientes de los activos. Es precisamente a ese Administrador que adquiere la capacidad de recaudo al que la Circular DCIN-83 autoriza a efectuar el reintegro de las divisas (venta a los intermediarios del mercado cambiario o depósito en cuenta de compensación) y a presentar la declaración de cambio por exportaciones diligenciada en su propio nombre.

A nuestro juicio, la operación de su consulta desde el punto de vista estrictamente cambiario, cumple con los criterios  ya reconocidos por esta Entidad para considerarse incluida dentro de las excepciones de los numerales 1 y 2 del punto 1.3. de la Circular DCIN-83, por las siguientes razones:

• Su estructura involucra una especie de fiducia en administración y fuente de pago en virtud de la cual el exportador transfiere al patrimonio autónomo a través del endoso de la cartera de exportación, el derecho de recaudo de los flujos de caja de las exportaciones, los cuales a su vez entendemos constituyen la garantía y fuente de pago de los titulos emitidos dentro del proceso de titularización.

• Si bien no se trata como tal de una titularización de "los flujos de fondos futuros de exportaciones de bienes", correspondería en principio a un proceso de titularización de cartera de crédito reconocido por las normas del mercado de valores (titulo 4 del libro 6 del Decreto Único 2555 de 2010), en el que, en la medida que se titulariza cartera presente y futura igualmente compromete flujos de caja por ventas futuras, los cuales en últimas corresponden a los ingresos por concepto del pago de las exportaciones por parte de los compradores del exterior. Esto, sin perjuicio de la opinión que sobre el proceso de titularización emita la Superintendencia Financiera de Colombia en cuanto a la viabilidad de la titularización.

Aclarado lo anterior, pasamos a resolver su inquietud en cuanto a la utilización de cuentas de compensación especiales "para el caso de las titularizaciones de cartera, en las cuales se vinculan la totalidad de los flujos al patrimonio autónomo emisor, el cual a través de una cuenta de compensación Especial, recibe como ingresos los fondos producto de las exportaciones, realiza el reintegro mediante la presentación de la declaración de cambio por exportación (Formulario No. 2) y destina estas divisas para el cumplimiento de la obligación entre residentes con la empresa X, derivada de la operación de titularización, girando a la cuenta de compensación especial de esta empresa X, quien destina estos ingresos para realizar operaciones que deban canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario?" (subrayas nuestras). Aclara que en este caso la operación interna corresponde al pago por parte del patrimonio autónomo al Originador de los recursos en efectivo que exceden el monto de la garantía requerida en la estructura del proceso del titularización, los cuales pueden incluir parte de los flujos en moneda extranjera correspondientes al reintegro de las exportaciones realizadas por éste.

Como se indicó anteriormente, para efectos cambiarios los patrimonios autónomos derivados de contratos de fiducia mercantil están sujetos a las disposiciones del régimen cambiario en forma similar a los residentes en el país. Adicionalmente, en materia de cuentas corrientes de compensación, el patrimonio autónomo se encuentra habilitado para abrir y manejar estas cuentas de manera que se haga operativo el manejo de los contratos de fiducia.

Las cuentas de compensación especiales constituyen un mecanismo en virtud del cual de manera excepcional se permite el pago en divisas de las operaciones entre residentes, el cual se encuentra sujeto al cumplimiento estricto de ciertas condiciones entre las cuales se encuentra que la cuenta desde la cual se efectúa el pago sea constituida especialmente con tal fin y que los ingresos de la misma provengan únicamente de operaciones obligatoriamente canalizables; en cuanto a la cuenta en la que se recibe el pago de la operación interna, se exige igualmente que sea abierta solamente para este efecto, que sus ingresos provengan únicamente del cumplimiento de estas operaciones y que las divisas consignadas en la misma se utilicen solamente para realizar operaciones obligatoriamente canalizables (Artículo 79, parágrafo 5 de la R.E. 8 de 2000 y numeral 8.6 de la Circular DCIN-83).

Los pagos entre el patrimonio autónomo Administrador y Agente del proceso de titularización (residente para efectos cambiarios) y el Originador fideicomitente (exportador) de los excesos que se generen sobre la garantía requerida en el proceso de titularización, constituirían efectivamente una operación interna que es susceptible de pagarse excepcionalmente en divisas mediante la utilización de cuentas de compensación especiales, siempre y cuando se cumpla con las condiciones antes señaladas, entre otras que exija el régimen cambiario.

(...)"