"(...) consulta la viabilidad desde el punto de vista cambiario de que un Intermediario del Mercado Cambiario -IMC- efectúe una compra con descuento o factoring en moneda legal sobre facturas expedidas en moneda extranjera, emitidas con ocasión de la celebración de contratos celebrados entre una sucursal de servicios inherentes al sector de hidrocarburos y otras entidades del mismo sector.

Al respecto son pertinentes los siguientes comentarios:

1. El régimen especial cambiario de hidrocarburos y minería autorizado en el artículo 16 de la Ley 9 de 1991 y desarrollado en el Régimen Cambiario (Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República - R.E. 8/00), prevé que las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural, carbón, ferroníquel o uranio y las sucursales dedicadas de manera exclusiva a la prestación de servicios inherentes al sector de hidrocarburos, no están obligadas a reintegrar al mercado cambiario sus ventas realizadas en moneda extranjera.

Por su parte, el artículo 49 de la citada resolución indica que las sucursales mencionadas, no están autorizadas por la regulación cambiaria para acudir al mercado cambiario por ningún concepto. En consecuencia, no pueden adquirir divisas en el mercado cambiario para realizar operaciones de cambio obligatoriamente canalizables a través del mercado, tales como operaciones de importación de bienes, endeudamiento externo, avales y garantías en moneda extranjera y derivados. Cabe advertir que en estos eventos, la Secretaría de la Junta ha señalado que se pueden realizar operaciones de derivados de cobertura sobre las sumas de inversión extranjera directa sujetas a reintegro o giro para repatriación de capital o las correspondientes a las ventas internas de petróleo o gas natural recibidas en moneda legal colombiana.

No obstante lo anterior, de manera excepcional, las sucursales sujetas al régimen especial pueden acudir al mercado cambiario exclusivamente para: (i) Reintegrar la inversión extranjera en Colombia, ya sea de capital asignado o suplementario, (ii) Atender los gastos en moneda legal colombiana de su operación, (iii) Girar al exterior divisas por concepto de las sumas en moneda legal derivadas de ventas internas de petróleo, gas o servicios en moneda legal colombiana, y (iv) Girar al exterior divisas por concepto de la repatriación del capital en caso de liquidación de la empresa.

2. Adicionalmente, y de manera consecuente con las características especiales del régimen, las sucursales pueden tener cuentas del mercado libre para recibir y atender los pagos que se hagan con el exterior o derivados de la autorización dada por el régimen en el artículo 51 de la R.E. 8/00, que permite que ciertas operaciones entre residentes se puedan pagar en moneda extranjera, a saber:

- Contratos en moneda extranjera que celebren, entre ellas y dentro del país, las empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, así como las empresas que se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios inherentes al sector de hidrocarburos dentro del país, siempre que las divisas respectivas provengan de recursos generados en su operación.

- Compraventas de combustibles para naves y aeronaves en viajes internacionales celebradas entre residentes en el país.

- Compraventas de petróleo crudo y gas natural de producción nacional que efectúen ECOPETROL y las demás entidades dedicadas a la actividad industrial de refinación de petróleo, y
- Ventas a residentes de petróleo crudo y gas natural de producción nacional efectuadas por las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo y gas

3. Es importante precisar que la aplicación de las normas especiales en materia cambiaria a las sucursales de sociedades extranjeras que realicen actividades de servicios inherentes al sector de hidrocarburos de que trata el Capitulo IX de la R.E. 8/00, deriva de la calificación como sucursal de dedicación exclusiva que emite el Ministerio de Minas y Energía en desarrollo del Decreto 2058 de 1991. De esta forma, debe entenderse que pertenecen al régimen cambiario especial sólo a partir del momento de la expedición por parte de ese Ministerio de la citada certificación.

4. Por otra parte, la regulación cambiaria no contempla una norma especial sobre las operaciones de descuento de facturas u otros instrumentos de pago denominados en moneda extranjera que sean emitidos en desarrollo de los contratos celebrados entre entidades del sector de hidrocarburos.

En esta materia, el régimen de cambios internacionales se refiere a las operaciones de factoring en los artículos 12 y 20 relativos a importaciones y exportaciones de bienes, respectivamente. Adicionalmente, tanto el numeral 1 literal a. como el numeral 2 literales b. y f. del artículo 59 de la R.E. 8/00, autorizan a los IMC para celebrar operaciones de compra y venta de títulos representativos de divisas. Por su parte los IMC plenos, es decir los regulados en el numeral 1 del artículo 59, están autorizados para otorgar financiación en moneda extranjera (artículo 24 y literal c, numeral 1 del Artículo 59 de la R.E. 8/00).

5. Respecto a la naturaleza jurídica de las operaciones de descuento y de factoring, la Superintendencia Financiera de Colombia ha señalado que en estos contratos al igual que en el de reporto, va implícito el otorgamiento de un crédito por parte de la entidad financiera a favor del cliente, en donde van comprendidos conceptos como el precio, la comisión y el interés.

En el caso del descuento, resalta esa Superintendencia que este contrato consiste en "(...) la entrega de una suma de dinero por parte del banco a su cliente, mediante la transferencia como contraprestación de un crédito no vencido a cargo de tercero. El monto de la entrega realizada por el banco está determinado por el valor del crédito transferido menos el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del título.

De la anterior definición resulta que el banco concede un préstamo cobrando anticipadamente los intereses y que el deudor le transfiere un crédito a cargo de tercero que habilita al banco descontante para recuperar directamente la suma entregada, siempre bajo la garantía del deudor en el sentido de que devolverá la suma recibida, de no ser oportunamente pagada por el deudor del crédito cedido (...)"⁽¹⁾.

Por su parte las operaciones de factoring constituyen "la prestación de todo un conjunto de servicios, puede decirse que constituye una forma de negociación de facturas comerciales o de títulos contentivos de deuda, provenientes de ventas, mediante las cuales se otorga por parte de la sociedad factor a su cliente un crédito sobre la adquisición de los documentos, a cambio de una remuneración. Corresponde a la sociedad factor asumir el riesgo de la compra de títulos y gestionar su cobro, sin posibilidad de repetir contra el cliente cuando resultare impagado el tÍtulo negociado"(2).

6. Acorde con lo anterior, no es posible que las sucursales de servicios inherentes al sector de hidrocarburos sujetas al régimen especial cambiario celebren con los IMC operaciones de descuento sobre las facturas expedidas en divisas en desarrollo de contratos que celebren con otras entidades del sector a que se refiere el articulo 51 de la R.E 8/00. Lo anterior, dado que el descuento sobre instrumentos de esta naturaleza configuraría un endeudamiento externo, operación que es de obligatoria canalización a través del mercado cambiario y cuyo acceso tienen prohibido.

(...)"

 

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(1) Rodrlguez Azuero Sergio, Contratos Bancarios, Cuarta Edición. Biblioteca Felaban, Bogotá, 1990, págs. 351 y 352. Cita incluida en el Concepto No. 2000030400-1 Septiembre 26 de 2000
(2) Concepto Superintendencia Bancaria OJ442 del 6 de noviembre de 1987. Cita incluida en el Concepto No. 2000030400-1 Septiembre 26 de 2000